最高法院刑事判決 一○三年度台非字第六八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 毛傳善
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地
方法院中華民國一○一年七月五日第一審確定判決（一○○年度
訴字第一五三七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○
年度毒偵字第二五○七號），認為違背法令，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
毛傳善持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號二、五、六所示之物均沒收銷燬，附表編號七所示之物沒收之；又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號一、三、六所示之物均沒收銷燬，附表編號四所示之物沒收。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案如附表編號一、二、三、五、六所示之物均沒收銷燬，附表編號四、七所示之物均沒收。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決意旨參照）。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查被告毛傳善前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品、竊盜等案件，分別經台灣屏東地方法院以九十三年度訴字第四一四號判決判處有期徒刑五年四月確定、以九十三年度訴字第一○八號判決判處應執行有期徒刑十月確定、以九十三年度訴
字第三二六號判決判處應執行有期徒刑一年二月確定、以九十三年度簡字第五八號判決判處有期徒刑四月確定，上開各罪經減刑、定應執行刑及接續執行，於九十八年八月十一日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於九十九年十二月二十二日保護管束期滿。惟被告於假釋期間之九十九年十二月十日，為施用毒品犯行，經台灣高等法院高雄分院以一○○年度上訴字第一八六○號判決判處有期徒刑一年二月確定。被告因此遭法務部於一○一年三月九日，以法授矯教字第0000000000號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期一年四月十日（一○一年度執更字第七四七號），有台灣屏東地方法院一○○年度訴緝字第三八號刑事判決書、台灣高等法院高雄分院一○○年度上訴字第一八六○號刑事判決書、全國刑案資料查註表、法務部矯正署屏東監獄一○一年三月十三日屏監宗教字第0000000000號函、法務部一○一年三月九日法授矯教字第0000000000號函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書等在卷可稽。是被告前開竊盜等案件之假釋既經撤銷，揆諸首揭說明，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，被告於一○○年十月十四日所犯之本件毒品案，不得以累犯論處。原判決認被告保護管束未經撤銷，視為已執行完畢，係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。從而前案尚未執行完畢者，後案即不發生累犯之問題。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前、後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。本件被告毛傳善前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品、竊盜等案件，分別經台灣屏東地方法院以九十三年度訴字第四一四號判處應執行有期徒刑五年
四月確定、以九十三年度訴字第一○八號判處應執行有期徒刑十月確定、以九十三年度訴字第三二六號判處應執行有期徒刑一年二月確定、以九十三年度簡字第二六四號判處有期徒刑四月確定，上開各罪經減刑後定執行刑為有期徒刑六年四月，於民國九十八年八月十一日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於九十九年十二月二十一日保護管束期滿。嗣被告於假釋期間之九十九年十二月十日再犯施用毒品罪，經台灣高等法院高雄分院以一○○年度上訴字第一八六○號判處有期徒刑一年二月確定。被告因此遭法務部於一○一年三月九日，以法授矯教字第0000000000號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期一年四月十日，有台灣屏東地方法院一○○年度訴緝字第三八號刑事判決書、台灣高等法院高雄分院一○○年度上訴字第一八六○號刑事判決書、全國刑案資料查註表、法務部矯正署屏東監獄一○一年三月十三日屏監宗教字第0000000000號函、法務部一○一年三月九日法授矯教字第0000000000號函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣屏東地方法院檢察署檢察官一○一年執更緝穆字第四十號執行指揮書、執行案件資料表在卷可稽。是被告於一○○年十月十四日再犯持有第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因罪，因前開已確定之各罪尚未執行完畢，自不能論以累犯。原審未及審酌，均論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第十一條第四項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十七 日
G
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第十一條第四項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
附表：
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│編號│物品名稱 │數量│
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│ 一 │海洛因（合計驗餘淨重5.54公克） │3包 │
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│ 二 │甲基安非他命（驗後淨重35.934公克）│1包 │
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│ 三 │注射針筒 │6支 │
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│ 四 │塑膠管 │2條 │
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│ 五 │玻璃管吸食器 │1支 │
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│ 六 │塑膠勺子 │2個 │
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│ 七 │ 電子磅秤 │1個 │
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