最高法院刑事判決 一○三年度台上字第九七四號
上 訴 人 沈兆軒
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０三年一月九日第二審判決（一０二年度上訴
字第九四０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０一年度
偵字第五三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人沈兆軒有其附表一所載販賣第二級毒品三次等犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改論處上訴人以販賣第二級毒品三罪刑之判決（均處有期徒刑）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：㈠、上訴人受證人蘇麗芬之託代為購買甲基安非他命，委託人蘇麗芬於事成後給付一定之利益予上訴人，本屬人之常情，原審未查明上訴人主觀上究竟係出於獨立販賣甲基安非他命予蘇麗芬以圖利？或僅是受蘇麗芬之託，代為購買毒品？即以上訴人自蘇麗芬處獲得些許甲基安非他命，逕認上訴人有販毒獲利之意圖，而為論罪科刑，有調查未盡及判決違背法令之瑕疵。㈡、上訴人於偵查及歷審中，均坦承不諱，並供出毒品來源為「葉玉雄」之男子，雖未能因此查獲該人，上訴人確有悔過之心與配合偵查之意甚明，且於本案中所獲得之利益，僅由蘇麗芬提供些許甲基安非他命施用，並未獲得金錢利益，與一般藉販毒而獲取暴利之人相較，自不能相提併論，原審所定執行刑與以販毒為業、販賣次數亦高於上訴人之販毒者竟無二致，甚至較重，其量刑自難謂妥適等語。
惟按：㈠、採證認事、證據取捨與證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。本件原判決依憑上訴人之自白，證人即購毒者蘇麗芬之證述，卷附通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，認定其確有前
揭販賣第二級毒品犯行，已於理由內詳予說明，所為論斷與證據法則無違。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決對於上訴人所辯其僅係幫證人蘇麗芬向「葉玉雄」之人購買甲基安非他命云云，亦已敘明依上訴人於原審審理時之供述，其已就實行販賣毒品罪之犯罪構成要件以內之行為即有關聯絡毒品交易、收取價金、交付毒品及販賣毒品以獲利等事實坦承不諱，且證人蘇麗芬於偵查及第一審中均明確供稱伊係向上訴人購買甲基安非他命，足見蘇麗芬主觀上亦認係向上訴人購買甲基安非他命，而據以認定上訴人有販賣甲基安非他命以營利意圖之理由，經核尚無不合。上訴意旨以其未獲取金錢而無營利意圖云云，指摘原判決查證未盡，殊非第三審上訴之適法理由。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕上訴人之刑度後，以其行為責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條規定所列各款事項而為刑之量定，因無情堪憫恕，故未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 一 日
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