最高法院刑事判決 一○三年度台上字第九五三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 黃子龍
杜廣敏
共 同
選 任辯護 人 梁水源律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國一０二年十二月十一日第二審判決（一０一年度
矚上訴字第十一號，起訴及追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢
察署九十九年度偵字第一六六八一、一七四五三、二五三０三、
二七０九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於杜廣敏被訴販賣第二級毒品予林嘉倡無罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（杜廣敏被訴販賣第二級毒品予林嘉倡二次無罪） 部分：
本件原判決以公訴意旨略以：上訴人即被告杜廣敏於起訴書附表一所示之時、地販賣甲基安非他命予林嘉倡二次之犯行，因認杜廣敏此部分均涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認無積極證據足認杜廣敏有上開犯行，因而撤銷第一審關於杜廣敏此部分之科刑判決，改判諭知杜廣敏此部分無罪；固非無見。惟查：共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證共犯自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，否則即有判決理由不備之違法。
原判決無非以：證人胡佩君（業經原審判刑確定）與杜廣敏有共同正犯關係，其第一審之證述（有告知杜廣敏林嘉倡要買毒品，賣給林嘉倡之毒品均係杜廣敏交給）須有其他證據為佐證，而依證人林嘉倡第一審之證述（購買毒品時，須等胡佩君向他人取得毒品，不知悉胡佩君向何人取得毒品），尚難以推認杜廣敏為實際提供胡佩君毒品者；因而為杜廣敏此部分有利之認定（見原判決第七十三至七十五頁）。但依卷內資料，證人林嘉倡於第一審證稱：伊不認識杜廣敏，有於民國九十九年四月下旬某日向胡佩君買毒品，毒品不是胡佩君的，價格她也沒法確定，要問別人，伊在胡佩君住處樓下等她拿到毒品；證人胡佩君證稱：林嘉倡說
要買毒品，伊傳話給杜廣敏，杜廣敏再將毒品帶過來，由伊交給林嘉倡，地點在當時伊住處（即桃園縣平鎮市○○路○○○號十四樓）各等語（見第一審卷㈡第九十九頁背面、第一００至一０三頁）；依上，林嘉倡雖不認識杜廣敏，亦未能指證杜廣敏為胡佩君毒品之來源，然其所證毒品不是胡佩君的，價格胡佩君要問別人乙節，似足證有他人與胡佩君共同販賣毒品。又證人田震宇於偵查中證稱：於九十九年三月十八日向杜廣敏買毒品，胡佩君即外出拿毒品交給伊等語，杜廣敏、胡佩君就上情均坦承不諱，原判決乃據以認定二人販賣甲基安非他命予田震宇（原判決此部分，及二人販賣毒品予高譯勝部分，本院另行駁回，詳如後述）。依上，胡佩君與林嘉倡交易毒品之時間、地點與胡佩君、杜廣敏販賣毒品予田震宇之時間相近、地點則相同，且杜廣敏與胡佩君間係姨甥關係，況杜廣敏於第一審亦供稱，除伊交給胡佩君自己賣家數量之毒品外，胡佩君會和伊多調毒品賣給他人，伊不知對象，胡佩君跟伊講數量，伊再去跟朋友講等語（見第一審卷㈠第一二三頁，卷㈣第二三０頁背面），上開證據資料，似不利於杜廣敏，原判決漏未審酌，亦未說明與林嘉倡之證述合併判斷，如何不足作為胡佩君不利杜廣敏證述之補強，自有理由不備之違法。檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由，應認原判決關於杜廣敏被訴販賣第二級毒品予林嘉倡二次無罪部分，有撤銷發回之理由。
貳、上訴駁回（檢察官對黃子龍之上訴《不包括湮滅杜廣敏犯罪 證據》，黃子龍、杜廣敏之上訴《不包括藏匿人犯》）部分 ：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決撤銷第一審關於上訴人即被告黃子龍有罪部分之判決 ，改判論黃子龍犯共同藉端勒索財物罪（向邱鍾連勒索新台 幣《下同》三十萬元，另對黃子龍被訴藉端向梁添鎮勒索三 十萬元部分，為不另為無罪諭知），又共同犯悖職收受賄賂 罪（收受簡振隆二十萬元賄賂）（上開二罪，主刑部分定應 執行有期徒刑十六年）；另以公訴意旨略以：黃子龍有原判 決理由欄乙、壹、二所載之犯行（與杜廣敏期約賄賂二百七 十萬元等），因認黃子龍涉犯對於違背職務之行為期約賄賂 、侵占職務上持有之非公用私有財物、庇護意圖販賣而持有
毒品等罪嫌云云。惟經審理結果，認無積極證據足認黃子龍 有上開犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知 黃子龍無罪（原判決主文漏載「庇護意圖販賣而持有毒品罪 」無罪）；又撤銷第一審關於論杜廣敏期約賄賂罪、論販賣 第二級毒品罪二罪（買受人為高譯勝、田震宇）之判決，改 判論杜廣敏行求賄賂罪及販賣第二級毒品罪二罪，已詳敍其 調查證據之結果及證據取捨之理由。
三、檢察官對原判決上開黃子龍不另為無罪諭知，及無罪部分之 上訴意旨略以：
（一）證人鄧閔雄於偵查、第一審之證述，核與桃園縣政府警察 局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及證人梁添 祿、梁添鎮、邱鍾連三人證述相符，另有證人干銀雄於偵 查之證述可憑，足認黃子龍有藉端向梁添鎮勒索三十萬元 ，原判決有採證違背證據法則及理由不備之違法。（二）證人杜廣敏於法務部調查局新北市調查處（下稱調查處） 及偵查之證述，核與證人歐維祥於偵查、第一審之證述、 證人蔡強生、徐偉琳之證述，及卷內並無二百七十萬元之 扣押物品發還清單等相符，原判決竟為黃子龍有利之認定 ，有採證違背證據法則及理由不備之違法等語。（三）證人杜廣敏、歐維祥在案發當場被查扣有十七包（重五百 零四點七公克）之甲基安非他命，及現金二百七十萬元， 黃子龍自應就二人是否涉嫌販賣毒品、現金究係供販賣毒 品之用或賭資為調查，況檢察官嗣亦對杜廣敏以販賣第二 級毒品追加起訴，原判決逕認黃子龍並無犯庇護（杜廣敏 ）意圖販賣而持有毒品罪嫌，違背本院二十四年上字第七 七０號、三十四年上字第一０六九號、四十七年上字第一 三０五號等判例，自有適用法則不當之違法等語。四、黃子龍上訴意旨略以：
（一）證人邱鍾連、徐蘭香、陳耀濬、簡振隆、張淑蓉之證述， 均係聽聞吳志宏之轉述，屬傳聞供述，為無證據能力，且 無法證明吳志宏之行為出於黃子龍之授意，原判決採為證 據，違背證據法則。
（二）原判決以證人吳志宏、張淑蓉、簡振隆等偵查之證述，已 以證人身分於審判時到庭具結，並經交互詰問，即認有證 據能力，並未說明有何較可信之特別情況及證明事實所必 要，即採為證據，有適用法則不當、不備理由、採證違背 證據法則之違法。
（三）證人吳志宏、張淑蓉均經第一審判決認定係犯交付賄賂罪 ，諭知免刑確定，原判決竟重新認定其等與黃子龍共同悖 職收受賄賂，吳志宏與黃子龍共同藉端勒索財物，已有適
用法則不當之違法，且就其等共同上開犯行之犯罪事實未 訊問黃子龍，使其無從就此為答辯，侵害黃子龍之防禦權 ，所踐行之訴訟程序亦有未當。
（四）證人吳志宏、張淑蓉就收受及交付簡振隆之賄款予黃子龍 之次數、間隔時間、張淑蓉是否在場等，二人證述不一， 且其等為共同正犯，原判決以其等證述，相互補強，而認 定黃子龍有收受簡振隆之賄賂，採證違背證據法則。（五）原判決於僅認定黃子龍以「不詳方式」置換簡振隆之尿液 罐，但就「不詳方式」究何所指，未予調查；又證人簡振 隆證稱，張淑蓉交給之尿液罐，伊沒有貼封條按指印等語 ，原判決就黃子龍所辯，當事人按捺指印、膠帶纏著之尿 液封箋不可能完整移到另一罐去，送驗尿液指紋是簡振隆 的，伊沒有去換等語，未說明何以不採，有證據調查未盡 、不備理由、採證違反證據法則違法等語。
五、杜廣敏上訴意旨略以：
（一）調查處於九十九年七月二日詢問時，未告知杜廣敏涉犯行 賄罪嫌，杜廣敏該次關於行賄部分之供述，應無證據能力 ，原判決未說明有證據能力之理由，逕採為判決證據，且 杜廣敏於該次詢問時，即自承向黃子龍行賄，符合自首規 定，原判決未依法免除其刑，有理由不備、適用法則不當 、採證違背證據法則之違法。
（二）原判決以證人胡佩君於偵查之證述，已以證人身分於審判 時到庭具結，並經交互詰問，即認有證據能力，並未說明 有何較可信之特別情況及證明事實所必要，有適用法則不 當、不備理由、採證違背證據法則之違法。
（三）杜廣敏與蔡強生間之監聽譯文，非例行性紀錄、證明文書 ，原判決以杜廣敏未異議即認有證據能力，又依刑事訴訟 法第一百五十八條之四規定，認定內政部警政署刑事警察 局之毒品鑑定書有證據能力，即採為證據，有適用法則不 當、理由不備、採證違背證據法則之違法。
（四）證人黃子龍、彭維君均否認杜廣敏有行求賄賂，證人歐維 祥僅表示有聽杜廣敏說，原判決僅以杜廣敏之自白，欠缺 補強證據，逕認杜廣敏有行求賄賂之犯行，採證違背證據 法則。
（五）杜廣敏宣告刑之總和低於胡佩君，原判決卻對杜廣敏定二 倍於胡佩君之應執行刑，而未說明其理由，有違比例、公 平原則及不備理由之違法等語。
六、惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之 判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷 之心證理由，即不能任意指為違法。
（一）就檢察官上訴部分：
１、原判決於理由已詳為說明證人鄧閔雄固於偵查及第一審為不 利於黃子龍之證述，但其就是否親見黃子龍向梁添鎮勒索乙 節，前後證述不一；而證人梁添鎮已遷出國外，無從傳喚調 查，另證人梁添祿（梁添鎮之弟）於原審證稱，不知案發當 天梁添鎮背包內有現金二百萬元，梁添鎮並未告知警察有要 錢，亦未聽到其他人提及等語，至證人干銀雄之證述，僅能 證明黃子龍曾提議警車受損要向嫌犯索賠，不足以證明黃子 龍真有以此為由向梁添鎮勒索三十萬元，因而就黃子龍被訴 向梁添鎮勒索部分，為有利之認定（見原判決第四十二至四 十七頁）；經核其採證並無悖於證據法則。又依卷內資料， 證人梁添祿、梁添鎮、邱鍾連偵查之證述，並未證及黃子龍 或其他警員有向梁添鎮勒索款項，至黃子龍固未在桃園縣政 府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表上記載查 扣梁添鎮二百萬元，惟此部分其被訴另涉犯行使登載不實公 文書罪嫌部分，業據原審判決無罪確定，上開證據資料，自 均不足為黃子龍有向梁添鎮勒索之不利認定，原判決未特別 說明，僅係理由簡略，尚難謂有理由不備之違法。２、原判決於理由內已詳為說明證人杜廣敏僅於九十九年七月二 日調查處及偵查中供稱，黃子龍有扣住伊一百三十萬元未還 等語，其餘調查處、偵查及第一審中均否認，其不利黃子龍 之證言是否屬實，已非無疑；而證人歐維祥、徐偉琳、蔡強 生雖曾聽聞杜廣敏提及黃子龍未將二百七十萬元全部返還， 但三人所證前後亦有不一；況黃子龍並未應杜廣敏之請求， 仍移送杜廣敏涉嫌犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，因認 黃子龍並無侵占杜廣敏一百三十萬元，亦無違背職務期約賄 賂之犯行（見原判決第二十九至三十、五十七至六十四頁） 。經核並無採證違背證據法則及理由不備之違法。３、關於黃子龍被訴涉犯庇護意圖販賣而持有毒品罪嫌（指庇護 杜廣敏）部分，第一審認黃子龍無此部分犯行，並敍明不另 為無罪之諭知（見第一審判決第五十六至五十七頁），原審 亦認黃子龍此部分不成立犯罪（見原判決第六十四頁），但 於主文漏未就此部分為無罪諭知（見原判決第三、七十六頁 ），合先敍明。原判決就此部分，已詳為說明黃子龍將杜廣 敏以意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌移送檢察官偵辦，並無 涉犯庇護意圖販賣而持有毒品之犯行（見原判決第六十四頁 ），並無適用法則不當之違法。又依卷內資料，杜廣敏被移 送涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，此部分經檢察官為 不起訴處分，有不起訴處分書可稽，而檢察官嗣雖對杜廣敏 追加起訴涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟係指杜廣敏於九十八
年十一月至九十九年五月間販賣第二級毒品，顯與黃子龍於 九十六年七月二十四日查獲杜廣敏持有毒品、現金等無關， 自難以此認黃子龍有庇護杜廣敏販賣第二級毒品。檢察官上 訴意旨所指，核與本院上開三則判例，無一相符。至檢察官 其他上訴意旨另指原判決此部分違背本院其他判決云云，其 非屬刑事妥速審判法第九條規定得為上訴第三審之理由，要 不待言。
（二）就黃子龍上訴部分：
１、原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得之直接、間接證據， 認定黃子龍有原判決事實欄一、㈠㈡所載之與吳志宏共同向 邱鍾連勒索三十萬元，又與吳志宏、張淑蓉共同違背職務而 收受簡振隆二十萬元賄賂犯行等情，已說明本於調查所得心 證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就黃子龍否認上 開犯行，辯稱：⑴梁添鎮說現金中之一百四十萬元是邱鍾連 的，伊沒還給梁添鎮，後來邱鍾連來電要委託別人來領，經 伊確認有委託書及身分證就將錢發還代領者，伊沒有透過吳 志宏取得三十萬元云云。⑵簡振隆係與其他被查獲之八、九 人採集尿液，並按捺指印，由隊長蓋章，再當被告面用膠帶 纏起，伊並未保管簡振隆尿液，亦不會碰到該批尿液檢體云 云。認俱不可採，詳予指駁。所為論斷，核無違背客觀存在 之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行 使。
２、證人邱鍾連、徐蘭香係就吳志宏、徐蘭香如何與邱鍾連商討 找代理人向黃子龍領回一百四十萬元，嗣由徐蘭香找陳耀濬 為代理人，由吳志宏陪同向黃子龍領回一百十萬元交給邱鍾 連等為證述；證人陳耀濬係就徐蘭香找伊由吳志宏陪同以邱 鍾連代理者向黃子龍領回一百十萬元為證述；證人簡振隆係 就如何與張淑蓉以二十萬元代價調換其尿液，嗣分二次交款 予張淑蓉為證述；證人張淑蓉係就如何與黃子龍談妥以三十 萬元代價調換簡振隆尿液，嗣簡振隆分二次交付二十萬元， 其留下五萬元，交付十五萬元予黃子龍為證述；上開五位證 人之證述均為其等親自經歷之事，自非傳聞證據，原判決予 以採信，無悖於證據法則。
３、原判決於理由內係就證人吳志宏、張淑蓉、簡振隆等人於偵 查經具結之證述，說明並無顯不可信之情事，且於法院審理 中經交互詰問，因認均有證據能力（見原判決第八至九頁） ，於法並無不合。原判決既非就上開證人於調查處陳述之證 據能力為說明，因而未就有何較可信之特別情況及證明事實 所必要為說明，自無理由不備之違法。
４、法院審理案件，基於直接審理及證據裁判主義之原則，原得
就其調查證據之結果，本於自由心證而為裁判，並不受其他 判決結果之拘束。原審經審理結果認黃子龍與吳志宏共同向 邱鍾連勒索三十萬元，另與吳志宏、張淑蓉共同向簡振隆索 取賄賂，既已說明其所憑之證據及理由，雖第一審認吳志宏 、張淑蓉僅係交付賄賂予黃子龍，因而論其等對於違背職務 交付賄賂罪，並判決免刑確定，惟原審並不受其拘束。至原 審認定之犯罪事實，就黃子龍如何經由吳志宏扣下邱鍾連之 三十萬元及經由吳志宏、張淑蓉以調包尿液方式向簡振隆收 取賄款等客觀事實，與第一審認定並無不同，所論罪名亦屬 相同，僅就三人主觀上是否基於共同犯意而為上開行為，認 定與第一審有別，雖原審於審理中就此未特別訊問黃子龍， 其所踐行之程序，固非無瑕疵，但顯不影響黃子龍之防禦權 ，自難執此作為適法之上訴第三審理由。
５、原判決係依憑證人簡振隆、吳志宏、張淑蓉之證述，及內政 部警政署刑事警察局對於簡振隆尿液鑑定（可排除經調包之 尿液來自簡振隆）等證據，而認黃子龍有悖於職務向簡振隆 收受賄賂之犯行，並非單憑共同正犯吳志宏、張淑蓉之證述 即為不利黃子龍之認定，其採證無違背證據法則。又原判決 已說明吳志宏、張淑蓉雖就經過細節之證述未盡一致，但其 等就基本事實證述相符，自可採信，至黃子龍係以何種方式 更換尿液，使封條上仍保有簡振隆之指紋，已無從調查，惟 並不影響其此部分犯行之認定（見原判決第二十至二十八頁 ），亦無理由不備、證據調查未盡之違法。
（三）就杜廣敏上訴部分：
１、原判決依杜廣敏之自白，證人黃子龍、胡佩君、高譯勝、田 震宇之證述，桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、蔡 強生與杜廣敏間之通訊監察譯文等證據資料，詳為說明杜廣 敏有原判決事實欄二、三所載之行求賄賂、販賣第二級毒品 二次犯行之認定理由。核無違背客觀存在之經驗法則與論理 法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。
２、原判決係於認定杜廣敏不成立期約賄賂時，敍及杜廣敏於九 十九年七月二日調查處之供述與偵查、審理中供述不合，其 該日供述不足取（見原判決第二十九至三十頁），縱調查處 人員於詢問時，未告知其涉犯行賄罪嫌，並不影響原判決有 關杜廣敏應成立行求賄賂罪之認定。另依卷內資料，證人徐 偉琳於九十九年六月二十五日檢察官訊問時供及有關杜廣敏 與黃子龍期約賄賂之事，調查人員始於同年七月二日就此詢 問杜廣敏（見偵字第一六八八一號卷㈡第十一至十二、六十 三至六十四頁），杜廣敏雖為坦承，然已在調查人員發覺之 後，自無自首可言。
３、原判決於理由內係就證人胡佩君於偵查經具結之證述，說明 並無顯不可信之情事，且於法院審理中經交互詰問，因認有 證據能力（見原判決第八至九頁），於法並無不合。原判決 既非就上開證人於調查處證述之證據能力為說明，因而未就 有何較可信之特別情況及證明事實所必要為說明，自無理由 不備之違法。
４、依監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，及鑑驗機 關就毒品之鑑定書，屬於文書證據，原則均有證據能力，杜 廣敏於審理中就其與蔡強生間之通訊監察譯文及內政部警政 署刑事警察局就其被查獲毒品為鑑定之報告書，既未爭執其 證據能力，原判決以其並無異議，且查無係公務員違背法定 程序所取得，而認有證據能力，並採為判決證據，於法並無 不合。
５、數罪併罰定應執行刑者，亦屬法院自由裁量之事項，既於刑 法第五十一條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失 當，即無違法可言。杜廣敏所受宣告之四項有期徒刑，最長 期為四年，各刑合併之刑期為九年三月，原審酌情定其應執 行有期徒刑九年，未逾越法定刑度，又未濫用其權限，於法 並無不合。
綜上，檢察官、黃子龍、杜廣敏上開上訴意旨或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官就黃子龍上開不另為無罪諭知，及無罪部分（不包括湮滅杜廣敏犯罪證據）之上訴，及黃子龍、杜廣敏（不包括藏匿人犯）之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。又黃子龍對犯悖職收受賄賂部分之第三審上訴，既屬不合法，從程序上駁回，則對於原判決認與之有想像競合犯關係之湮滅簡振隆犯罪證據部分，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。參、黃子龍湮滅杜廣敏犯罪證據，及杜廣敏藏匿人犯部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。關於黃子龍被訴涉嫌湮滅杜廣敏犯罪證據部分，第一審係為不另為無罪諭知，原審亦認黃子龍此部分不成立犯罪，但於主文漏未就此部分為無罪諭知（見同上貳、（五）１⑶之說明）；另原判決係維持第一審論處杜廣敏藏匿人犯罪刑，駁回杜廣敏此部分在第二審之上訴，上開二部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對黃子龍
被訴涉犯湮滅證據，及杜廣敏對藏匿人犯部分（未聲明一部上訴，視為全部上訴），分別提起上訴，顯為法所不許，均併予駁回。至杜廣敏藏匿人犯部分，得否與其他有罪部分，合併定應執行刑，非本件上訴第三審程序所得審酌，併予敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 二 日
Ｅ