最高法院刑事判決 一○三年度台上字第九一六號
上 訴 人 林正敏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０二年十一月二十六日第二審判決（一０二年
度上訴字第一二六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一
０二年度偵字第三七八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）予少年吳○豐一次犯行明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品，處有期徒刑五年四月罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明係依據證人吳○豐於偵查、第一審之證言，及與其證言內容相符之通訊監察譯文（下稱監聽譯文）可供佐證。依上開監聽譯文，上訴人確以電話向吳○豐確認是否要前往，吳○豐除表示會過去外，尚詢問上訴人「『水管』有留下來？」上訴人並即表示「是哦？好啦。」吳○豐亦稱「好」。從該對話內容以觀，上訴人並無不知「水管」之意思而隨口回應吳○豐情形，且其語意亦非7-11旁邊的水管剛好破掉，所以才會講這句話之意涵。依該監聽譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之愷他命係第三級毒品，無論轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。況上訴人與吳○豐均有施用愷他命之習慣等情，業據二人供陳不諱，可徵依吳○豐之生活經驗，其對愷他命自無誤認可能，益見證人吳○豐於偵訊及第一審證述向上訴人購買之物品係愷他命，確屬真實等，為其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯：渠等見面之地點既在上訴人表姊住處隔壁巷道，上訴人豈需騎乘機車赴約，足見證人吳○豐所言不實；吳○豐曾表示於查獲當日不想被羈押，所以才會向檢、警表示向上訴人購買毒品；上訴人於本件與吳○豐見面時，尚有同學林明生在場，可資佐證上訴人並未販毒予吳○豐等云云，均
屬卸責之詞。證人林明生證稱上訴人與吳○豐見面時其有在場；證人洪承麒證稱吳○豐曾於民國一０二年四月間某日對其明白表示係故意誣指上訴人販賣愷他命等語，亦為迴護上訴人之詞，亦俱依卷存證據資料詳予指駁說明不可採信之理由。就上訴人之辯護人於原審辯論終結後再以上訴人嗣後與吳○豐間之錄音內容，要求傳訊證人吳○豐部分，亦詳予敘明無再傳喚必要之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。況上訴人於偵查中亦陳稱案發當時之監聽譯文，是吳○豐要向伊拿愷他命，問伊有沒有，嗣後並過來找伊拿等語（一０一年度他字第七六六二號偵查卷一第八一頁、一０二年度偵字第三七八四號偵查卷第五三頁背面），顯見該監聽譯文確實與吳○豐向上訴人拿取愷他命有關，非僅約定見面而已。且上訴人與吳○豐聯絡過程，上訴人猶主動打電話確認吳○豐要前往，經吳○豐詢問：「『水管』有留下來？」，上訴人亦答稱：「是哦？好啦。」並無表示不欲吳○豐前往之意，或對該所述「水管」一詞發生質疑、詢問情形。俱見二人間談話有相當默契，並已達成合意。原審本其事實審採證、認事職權之合法行使，詳敘明其證據取捨、事實認定之理由，經核與客觀存在之經驗法則、論理法則均無違背，自不得任意指為違法。上訴意旨雖以原判決僅依虛偽危險性甚大之毒品買方，即證人吳○豐之供述作為上訴人有罪判決之依據，並以與毒品交易欠缺關聯性之監聽譯文作為補強證據。但因該監聽譯文尚不足以使一般人對於毒品交易買方之供述無合理懷疑存在，而得確信該供述為真實。本案亦未查獲上訴人有持有磅秤、分裝袋、愷他命等，在無其他證據足以佐證上訴人身上有愷他命可供販賣之前提下，誠難依吳○豐與上訴人監聽譯文內容推認上訴人有本件販賣犯行。原判決復未說明該監聽譯文何以足使一般人對吳○豐證述達無合理懷疑，而得確信其真實性之程度，原判決採證難謂合於證據法則，而有判決不適用法則、判決理由不備之違誤云云。然查獲毒品交易之情形，每因其交易階段而異，或有交易當場人贓俱獲，或有交易完成後經檢、警尾隨查獲，或有經監聽或其他方式，於交易完成，買方並已施用毒品淨盡始予查獲者，是查獲時非必有供販賣毒品使用之磅秤、分裝袋，或毒品可供扣案，認定被告是否具有販賣毒品犯行，亦不以同時查扣上開物品為必要。本件未同時查扣上揭物品，自無從據以反證或推論上訴人無本件販賣行為。是此部分上訴意旨，尚非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 三十一 日
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