最高法院刑事判決 一○三年度台上字第八七九號
上 訴 人 廖文慶
何弘明
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一０二年十二月二十六日第二審判決（一０二年度上訴
字第一九五二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年
度偵字第二四六九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人廖文慶、何弘明之自白，證人即購毒者白國宏、呂進財、王文澤之證述，卷附電話通聯紀錄、通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，認定廖文慶有其事實二所載販賣第一級毒品三次及販賣第二級毒品一次；何弘明有其事實三所載販賣第一級毒品四次等犯行，均為明確，因而維持第一審論處廖文慶以販賣第一級毒品三罪刑及販賣第二級毒品罪刑，暨論處何弘明以販賣第一級毒品四罪刑（以上均處有期徒刑）之判決，駁回檢察官及廖文慶在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：㈠、廖文慶部分：其就事實二之㈡、㈣二次犯行，係以一犯罪計畫而為之，應依接續犯論以一罪。又原判決就其所犯事實二之㈢販賣第二級毒品部分，未依刑法第五十九條規定酌減其刑，且所定執行刑過高，與「罪刑相當原則」不符，自有判決違背法令。㈡、何弘明部分：其冒生命危險供出上游毒販，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定免除其刑，顯有未合云云。
惟按：㈠、刑法接續犯之成立，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，因其各行為之獨立性均極為薄弱，乃合為包括之一行為，予以評價。故重覆進行之數個行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係接續犯。毒品危害防制條例處罰之販賣
毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪。從而原判決對廖文慶如事實二之㈡、㈣所載之二次販賣海洛因行為，認應逐次成立一販賣海洛因罪並分論併罰，並無不合。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就廖文慶犯如事實二所示之各次販賣毒品犯行，敘明第一審判決已審酌其身心健康及社會風氣，影響社會治安甚鉅，兼衡其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、販出毒品之數量、所獲得之利益，暨犯罪後坦承全部犯行，頗有悔意等一切情狀，所為刑之量定（如原判決附表一所示，並定執行刑為有期徒刑十年），原判決認其尚屬妥適，而予維持，且以其第二審上訴意旨，指摘第一審判決此部分量刑過重，為無理由，已論駁甚詳，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，不容任意指為違法。另原判決就廖文慶販賣第二級毒品犯行（即事實二之㈢）部分，以其販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚無有任何情堪憫恕之處，而未依刑法第五十九條規定予以酌減其刑，亦於理由內詳予說明，經核亦無不合。㈢、犯販賣毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，固得減輕其刑或免除其刑，惟究竟應減輕或免除，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決敘明就何弘明犯上開販賣第一級毒品四罪之犯行，固因其供出毒品來源而查獲廖文慶，惟綜觀其犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，而僅予以減輕其刑，乃事實審法院自由裁量之職權行使，並無判決不適用法則之違誤情形。何弘明上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認其等上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十五 日
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