最高法院刑事判決 一○三年度台上字第八七○號
上 訴 人 張賽全
選任辯護人 鄭凱鴻律師
陳曉蓁律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國一○二年十二月十七日第二審判決（一○二年度
上訴字第二六四三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○
一年度偵字第四三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張賽全上訴意旨略以：①槍枝與子彈是否具殺傷力，應個別鑑定，不能彼此類推。系爭槍枝未經試射，不能推論有殺傷力。鑑定人黃○榮竟以扣案子彈射擊後貫穿參考鋁板，動能在每平方公分20焦耳以上，具有殺傷力，率爾推論系爭槍枝亦有殺傷力，不符論理法則，原審竟予採信，有理由矛盾之違法。②系爭槍枝應再以動能測試法確認有無殺傷力，有多則最高法院判決意旨可參，下級審自當照辦，詎原審以個案情況不同，不得比附援引，藉此脫逸最高法院判決意旨，且未說明最高法院判決見解不可採之理由，有理由不備之違法。③原審認本件鑑定所採「性能檢驗法」，與美國聯邦調查局、美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州、澳洲、英國以及以色列等國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，有各該相關網路參考資料附卷可參，而予採信，惟卷內僅有緬因州、愛荷華州、阿肯色州之網路資料，其它則闕如，且上網僅查得緬因州之資料，其餘網址皆無，則本件鑑定說明引用之外國文獻，即乏依據，自不可信，何況，卷附網路參考資料，緬因州部分固載有槍枝功能測試，然未指出此種檢驗方法可供判定槍枝殺傷力之有無；阿肯色州部分未說明鑑定方法與流程；愛荷華州部分則不清晰，均不足以支持本件鑑定與各國鑑定方法雷同，原審竟予採擇，有理由矛盾之違法。④性能檢驗法與試射結果並非當然一致，有最高法院九十一年度台上字第三二四四號判決意旨可參，原審竟以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）自民國九十四年底至九十七年四月間，總共測試一百三十一枝「非制式槍枝」
之結果，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，因認依照此等實務長久驗證之數據，而無須再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定。顯違論理法則，何況，上訴人既爭執系爭槍枝傷殺力之有無，自應再以試射法鑑定，原審未為調查，有調查職責未盡之違法。⑤證人李○華於第一審證稱：「我自己取用，被告沒有倒安非他命給我施用，偵訊時我說請我的意思，是我到被告家，因為東西是他的，這樣也是算他請我用的」等語，此有利於伊之證據，原審未說明不採之理由，且擷取李○華之片段說詞，為不利於伊之認定，違反證據法則，並有理由不備之違法等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人李○華、黃○榮之證詞，及扣案物品暨現場照片、刑事警察局函、槍枝鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公濫用藥物尿液檢驗報告、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人①於一○○年九月間某日至同年十二月十五日間某日，在台北市士林區「華山玩具槍店」，以新台幣七千五百元，購得仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍（含彈匣）及子彈，另於新北市蘆洲區某店購得中空鐵管一根，而後至新北市蘆洲區民族路某鐵工廠內，委由不知情之真實姓名年籍不詳之友人將該中空鐵管切成兩段，並各將兩個小鐵塊焊接至前揭兩段中空鐵管上，再於新北市○○區○○街○○○巷○○號五樓住處，將玩具手槍槍管及複進簧取出，以工具磨製前揭兩小段中空鐵管，將其中一段改造成槍，加以固定、清潔，再置入其改造後之複進簧，以此方式，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），同時購入鞭炮後取出火藥填置於前開購得之子彈彈殼內，裝上彈頭製成具殺傷力非制式子彈共六顆。②明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款列管之第二級毒品，亦屬藥事法規定之禁藥，不得非法轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，於一○○年十二月十五日十五時許，在上開住處，將重量不詳之甲基安非他命置玻璃球吸食器轉讓予李○華施用之犯行，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而維持第一審論處上訴人未經許可製造改造槍枝罪刑及轉讓禁藥罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）按槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑
槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。系爭槍枝經刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定，並說明：依刑事警察局所訂標準作業程序，有關「非制式槍枝」槍枝殺傷力之鑑定，係以「性能檢驗法」鑑定之，所謂「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。此法與美國等外國之鑑定方法相同。本件先以「檢視法」：檢視證物外觀、材質與結構，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形；再以「性能檢驗法」實際操作檢測槍枝之機械結構與功能，如滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形；其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，認具殺傷力等語，有各該鑑定書及函文附卷可參（見偵卷第一○七頁、第一○八頁，第一審卷第三十三頁，第八十一頁，原審卷第七十二頁至第八十三頁，第一一三至一二八頁），且鑑定人黃○榮結稱：有鑑識科學研究所碩士學歷，約十一年槍彈鑑定經驗，鑑定約三千六百支以上之槍枝。鑑定系爭改造手槍，有實際操作確認擊發功能是否正常，再分解槍枝確認各零件狀態，例如槍管為金屬材質、確認滑套為金屬滑套，確認各零件皆無破損等瑕疵，最後再組裝起來，操作時，有拿一個柱狀物體（竹筷）插入槍管，透過扣扳機做測試，撞針可以突出槍機壁，將竹筷擊發、使竹筷飛出槍管，做零件檢視時，有檢視槍管確實可以承受單位動能20焦耳／平方公分以上的膛壓，另送鑑子彈部分，試射後已經貫穿參考鋁板，動能亦在每平方公分20焦耳／平方公分以上。所以均認有殺傷力等語（見第一審卷第六十七頁背面至第六十九頁）。原審以其鑑定並無未盡確實或有欠缺完備情事，而予採擇，不違論理法則與經驗法則，不能任意指摘為違法。至於國外鑑定方法如何，或網路參考資料是否齊全，不影響本件鑑定結果，自不得據為上訴第三審之合法理由。（三）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人李○華於偵訊時證稱：被告將安非他命倒在玻璃球吸食器給我施用等語（見偵卷第一二○頁背面），核與驗尿報告等相符，雖於第一審改稱：「我自己取用，被告沒有倒安非他命給我施用，偵訊時說請我
的意思，是我到被告家，因為東西是他的，這樣也是算他請我用的」云云，原審認前言可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。（四）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定系爭槍枝具有殺傷力，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第六十七頁），則原審未將系爭槍枝再囑託刑事警察局以動能測試法鑑定，為無益之調查，並非調查職責未盡。另本院九十一年度台上字第三二四四號判決與本件案情不同，自不能攀比，合予敘明。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十五 日
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