最高法院刑事判決 一○三年度台上字第七九五號
上 訴 人 楊仕勛
劉文灝
陳麒允
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○二年十一月二十一日第二審判決（一○二
年度上訴字第一三四一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署
一○一年度偵字第七○五九號，一○二年度偵字第二○三六號、
毒偵字第四三○、四三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於論上訴人楊仕勛、劉文灝、陳麒允共同製造第二級毒品未遂罪，處楊仕勛有期徒刑二年八月（累犯）；劉文灝有期徒刑二年六月；陳麒允有期徒刑二年四月。並均為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人等三人在第二審之上訴。上訴人等三人上訴意旨略稱：（一）原判決就上訴人等三人如何對原料加工，使成具有特定功效之成品，或因加工於原含有毒物質之物，而製成新毒品等攸關刑事法上製造行為定義之事項，除未於事實欄扼要記載其完整流程外，復於理由欄內亦未為完備之說明，逕論上訴人等三人以製造第二級毒品罪刑，有理由不備之違誤。（二）查獲之感冒藥丸本身即含有麻黃素成分，上訴人等三人僅處於提煉萃取甲基安非他命之先驅原料假麻黃之階段，且上訴人等三人仍未萃取出來前，即遭警查獲，充其量僅屬於製造甲基安非他命之預備行為，尚未達於著手製造，不能遽論以製造第二級毒品未遂罪，至多該當於製造第四級毒品既遂罪。原判決對此未予說明，自有理由不備之違誤。（三）原判決僅泛稱：上訴人等三人製造甲基安非他命，仍未製成甲基安非他命云云，就上訴人等三人是否確已著手進行製造，或僅止於預備原料階段而未達著手製造第二級毒品甲基安非他命之預備行為階段，尚欠明朗，有應調查之證據而未予調查之違誤。（四）本件從現場查扣之證物及刑事局鑑定書所示內容，實無足以證明上訴人等三人已著手進行第一階段之鹵化，故不能認已著手製造甲基安非他命
，原判決未就上訴人等三人業已著手製造之必要行為，為詳細之說明，逕以推測或擬制之認定，有適用法則不當及理由不備之違法等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決論上訴人等三人以共同製造第二級毒品未遂罪，係依憑上訴人等三人於偵查及審理中之自白，證人賴文晟、黃春生之證述，通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局鑑定書及卷內相關證據資料，而為論斷。並說明：本件製造甲基安非他命之歷程，及備置如原判決附表（下同）一、二所示物品配合使用等情，迭據楊仕勛於警詢、偵查中供承明確，並有扣案之製毒流程筆記一張附卷，及有如附表一、二所示之物扣案足稽。而「毒品先驅原料」係指規範在毒品危害防制條例中製造毒品之原料藥，屬可供製造甲基安非他命之原料藥，如附表一、二所示之物，均為常見製造甲基安非他命之設備。則楊仕勛所供承之製程，及使用之設備器具，與國內常見之紅磷碘化法以（假）麻黃素為原料製造甲基安非他命之型態吻合，縱楊仕勛因化學合成反應、儀器物品操作等知能、技術未臻嫺熟，復於著手製造之時，未及與其他共同正犯密切分工配合製成甲基安非他命，即遭警方查獲，其尚未製造出甲基安非他命之成品，顯係障礙所致，要非不能未遂。且本案扣得之如附表一所示之物經鑑驗均含有第四級毒品─毒品先驅原料假麻黃（Pseudoephedrine）或甲基麻黃（Methylephedrine）成分，顯見上訴人等三人已利用如附表一、二所示之物品，將製造甲基安非他命之先驅原料假麻黃、甲基麻黃浸溶於液體中，而達著手製造甲基安非他命之階段等旨。是原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定上訴人等三人共同製造甲基安非他命之犯罪事實，已明確認定，詳為記載，並詳敘所憑之證據及認定之理由。又本件查扣如附表一所示之物，經送驗結果，均確已含有第四級毒品─毒品先驅原料（第5項、第7項）假麻黃（Pseudoephedrine ）、甲基麻黃（Methylephedrine ）成分，屬可供製造甲基安非他命之原料。姑不論上訴人等三人係以上開第四級毒品為原料，或屬已製造出上開第四級毒品，然其等既係基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，著手於製造甲基安非他命之行為，其尚未製造出甲基安非他命，即為警查獲，自應論以製造第二級毒品未遂罪，無從捨此而論以製造第四級毒品罪之餘地。經核原判決之說明論斷，與證據法則並無違背，亦無判決不備理由、適用法則不當或調查職責未盡之違法之情形。上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執
，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等三人之上訴俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 吳 三 龍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十 日
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