最高法院刑事判決 一○三年度台上字第七七九號
上 訴 人 郭銘鴻
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○二年十月二十三日第二審判決（一○二年度
上訴字第六一七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一
年度偵字第七六○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人郭銘鴻上訴意旨略稱：㈠、第一審判處上訴人有期徒刑六年，檢察官雖以量刑過輕提起上訴，但其意旨係稱起訴時求處有期徒刑八年，並無不妥。則原審調查後，縱認上訴人未符自首要件，本於當事人進行主義之訴訟原則，自應在檢察官具體求刑範圍內量刑，乃竟逾越而判處上訴人有期徒刑十年，是否妥適，不無疑義。上訴人雖製造甲基安非他命既遂，惟尚未流入市面，即遭查獲，縱非符合自首要件，亦僅有侵害社會之危險而已，不生具體之損害，原判決未予審酌，於檢察官請求之刑度外，再予加重，難謂適當。㈡、原判決雖認上訴人不符自首要件，然警員既已取得搜索票，且自門縫窺見屋內放置疑似製造毒品之器具物品，衡諸常情，警員大可強制進入搜索，無待上訴人之同意，況既已依法取得搜索票，又何必再自門縫中觀察內中動靜，足見警員黃連鵬之證述，與常情有違。退而言之，即令自門縫中觀看屋內確有放置疑似製造毒品之器具等物，亦顯非發現上訴人正在製造毒品，充其量僅能證明上訴人持有專供製造或施用毒品之器具而已，何能解為已知上訴人正著手製造毒品之犯行？則上訴人於為警攔查而尚未被發現持有甲基安非他命前，自行表示製造該毒品，並帶同警員前往放置製造毒品器具等物之房屋查獲扣案物，實符合自首之要件。原判決未詳為勾稽黃連鵬所述，是否可信，即認上訴人未有自首情事，顯有與卷內證據資料不合之違誤云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人製造第二級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處有期徒刑十年，褫奪公權六年），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。而
刑法第六十二條前段所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，茍有確切之根據對其得為合理之可疑者，即足當之。原審經合法調查後，以上訴人之製毒場所因傳出異常惡臭，經附近民眾檢舉疑有製毒情事後，承辦警員黃連鵬等至現場察看，除依機車牌照查出上訴人涉案，並據以聲請法院核發搜索票外，復在該處埋伏及自門縫等空隙觀察蒐證，而具體發現屋內確有疑似製毒器具等物，乃利用上訴人外出時發動圍捕，有黃連鵬之證言及卷附搜索票、搜索扣押筆錄可證；因而據以認定警員於逮捕上訴人之前，已依前揭客觀之確切事證，對上訴人涉犯製毒犯行發生嫌疑，並非單純主觀之懷疑，自屬已發覺其犯罪，縱上訴人為警查獲時，陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認係自首。此係原審依憑卷證資料所為適法判斷之職權行使，要難遽指違法。上訴意旨，係以片面之說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。又刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法；至檢察官請求量處之刑罰，僅供法院科刑時之參考，並無拘束法院刑罰量定之效力。原判決已說明檢察官以第一審判決量刑過輕，而提起第二審上訴，暨審酌上訴人製造第二級毒品規模之大，成品及半成品數量非少，且前經查獲製造同種毒品並判處有期徒刑四年，猶不知悔悟，其主觀惡性及情節非輕，第一審僅量處有期徒刑六年，未能達一般預防及特別預防之效果，並其教育程度、犯罪動機、犯罪所生危險暨犯罪後坦承犯行等一切情狀，因而量處前揭刑罰之理由。顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量。其量定之刑罰，並未逾依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後之法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。上訴意旨，徒以原判決量處較公訴人之求刑為重之刑罰，即謂失當，顯非依卷證資料執為指摘之上訴第三審適法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 蔡 國 卿
法官 李 英 勇
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十 日
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