最高法院刑事判決 一○三年度台上字第七二七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭景楠
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國一○二年十一月二十六日第二審判決（一○二年度
上訴字第二六二二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○
一年度偵字第五三九二號，一○一年度偵續字第二六號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號二、三所示販賣第二級毒品罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分
本件原判決撤銷第一審關於論以上訴人即被告彭景楠如其附 表一（下稱附表）編號二、三所示販賣第二級毒品罪部分之 科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律 注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其 取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故 證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有 利或不利之認定。本件起訴書記載以被告與證人許聰明間之 通訊監察譯文作為被告不利之證據，其二人於民國九十九年 十月二十二日十六時四十二分二十八秒通訊監察譯文內容： 「被告：你那位？證人：鼠耶！被告：安怎，你說？證人： 要問看你那裡，男的工程師，要叫清潔工，順便之前差你的 給你。被告：叫幾個？證人：二個好不好？被告：你在那？ 證人：我在土城。被告：我還要去土城！證人：你在那裡？ 被告：我在中和。證人：那我過去。被告：你有開車嗎？證 人：有呀！被告：你上高速，從新店下去。」等語（見原審 卷第一一五頁）；於九十九年十一月九日九時四十七分十七 秒通訊監察譯文內容：「被告：喂！老鼠喔！證人：嘿！被 告：你說怎樣？你不是叫我中午有空打給你。證人：現在人 家要那個。被告：現在嗎？證人：處理一下。被告：現在嗎 ？證人：嗯！被告：你人在那裡？證人：我人在板橋。被告 ：我去給他收錢回來再去找你。證人：快一點啊！被告：好 啦！」，九十九年十一月九日十二時二十三分四十秒簡訊譯 文內容：「我朋友在難過麻煩快一點我在安和路二段一三三 號」等語（見原審卷第一二一頁），許聰明在偵查中經檢察
官提示上開通訊監察譯文予其表示意見時，供稱：「當天我 與被告通話完約一個多小時，跟他在新店安坑交流道附近碰 面，我給他四千元，向他買二公克安非他命，是他本人與我 交易。」、「當天我要向被告買安非他命，我傳簡訊給他後 約一個半小時，我們在新店安和路二段一三三號附近碰面， 我給他二千元，他給約零點二、零點三公克安非他命。」等 語（見台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第一九一四 二號影印卷第九十六至九十七頁），被告於警詢時亦供承： 「（你與許聰明是否有交易毒品行為？）我與他電話聯絡， 他有提到要向我購買，但見面之後沒有交易的行為。」「（ 他當初與你聯絡是要向你購買何種毒品？）我記得他是要向 我購買安非他命。」等語（見台灣板橋地方法院檢察署一○ ○年度偵字第一九一四二號影印卷第七四頁），如果均屬無 訛，上開證據與被告有無於附表編號二、三所示時間、地點 販賣第二級毒品甲基安非他命予許聰明，即有所關聯，原判 決就此部分未予調查釐清審認，亦未說明該通訊監察譯文不 足採為被告不利認定之理由，有調查未盡及理由不備之違誤 。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認 有撤銷發回之原因。
二、駁回部分
(一)按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決經審理結果 ，認為不能證明被告有如附表編號一、五、七所所指犯罪， 因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪 ，已詳為說明調查、取捨證據所憑理由，所為說明均有卷內 證據資料可按。另認定被告有如附表編號四、六所示之犯行 ，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對被告 所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說 明，因認被告犯行明確，而維持第一審關於論處被告販賣第 二級毒品二罪罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回被告 在第二審此部分之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結 果之違法情形存在。
(二)檢察官上訴意旨略稱：原判決就證人許聰明、謝宗亨之證述 有相同事物未為相同處理之違誤；原判決所引用之被告與許 聰明、阿龍間之通訊監察譯文，顯示證人許聰明有於九十九
年十月四日，在中和，以價款新台幣二萬元，向被告購買一 錢甲基安非他命等情，原審既已引用該譯文，自在審理範圍 內，法院在起訴事實同一範圍內，得依職權認定被告犯罪事 實，本件犯罪之時間、處所、價額、數量略有差異，對於犯 罪事實之同一性並無影響，原審未促請檢察官或依職權更正 被告犯罪事實，遽為無罪之諭知，容有審理未盡之違法。第 一審法院就本件起訴書記載被告於「如附表二所示之時間、 地點、以如附表二所示之方式轉讓如附表二所示之禁藥甲基 安非他命、大麻予如附表二所示之人」之涉嫌轉讓第二級毒 品、轉讓禁藥犯行部分，未予審判，原審未加指摘或說明， 有理由不備之違誤。
彭景楠上訴意旨略稱：原判決採用許聰明前後歧異，且與事 實不符之陳述為其不利之認定，就同一證據為不同評論，有 違證據法則；其於原審已爭執通訊監察譯文之完整性及真實 性，原審未勘驗通訊監察錄音，有調查未盡之違誤云云。(三)惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟 其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。 ⒈本件原判決依憑證人許聰明、A1之證述，佐以通訊監察譯文 、現場蒐證照片等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結 果，綜合判斷說明被告與許聰明間之通訊監察譯文已顯示毒 品之交易種類與地點，現場蒐證照片亦顯示許聰明確於當時 自皮夾拿錢交付給被告，認許聰明於偵查中之指述可採。A1 前後所證，互核相符，並無瑕疵、矛盾之處，且與通訊監察 譯文符合，而可採信。許聰明審理中雖改稱因與被告有糾紛 而故為誣陷，惟其所稱只因被告幾次爽約即起意誣指被告販 毒，核與常情相悖，且乏佐證，而不足採。原判決因而認定 被告確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心 證理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則。而被告於原審 雖稱通訊監察譯文「不完整、也不真實」、「不完整、不清 楚，而且有部分的通話不是我與對方的通話」云云，惟原審 審判長業已提示通訊監察譯文，「請被告指出何處不是其與 對方的通話，並告知被告可以對著判決書或起訴書所載相關 附表。」等語，再訊問被告有何意見，被告則稱「沒有意見 」等語，亦未聲請勘驗該通訊監察錄音（見原審卷第一七六 至一七七頁），原審未予勘驗，核無調查未盡之違誤。 ⒉原判決就上開改判無罪部分，說明許聰明、謝宗亨、A1前後 供證不一，互為矛盾，迭見瑕疵，被告與許聰明間於九十九 年十月三日、四間之通訊監察譯文，雖有「蘿蔔」、「二萬 」、「牛仔褲整件」、「你好了嗎」等疑似與毒品交易有關 之暗語，惟與許聰明所述交易毒品之數量、金額、交付地點
均不相同，不足為許聰明偵查中指證之補強證據。被告與謝 宗亨間之通訊監察譯文內容固有論及毒品價格與品質，但並 未就販賣甲基安非他命為具體約定，亦不足證明有價金及毒 品之交付，難為被告不利之論據。被告與A1間之通訊監察譯 文內容並無毒品數量及價格之約定，亦未顯示被告有交付毒 品及收取價金等販賣毒品之重要情節，尚難執為被告不利之 論據，均已敘明不能證明被告此部分犯罪之理由，所為論斷 無違經驗法則與論理法則。又原判決雖引用被告與阿龍間之 通訊監察譯文，但已說明譯文內容與許聰明所述交易毒品之 數量、金額、交付地點均不相同，自不具事實同一性，原審 未促請檢察官或依職權更正被告犯罪事實，並無違誤。起訴 書附表二所載之轉讓第二級毒品、轉讓禁藥部分，第一審法 院業另以一○二年度訴更㈠字第一號為不受理判決在案，第 一審並無已受請求之事項未予判決之違誤。
⒊此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據 卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定 上訴要件，其等此部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁 回。又毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪 ，係屬不得上訴第三審之案件，且原判決對此並未裁判，是 檢察官就此部分之上訴，亦非適法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 李 英 勇
法官 魏 新 和
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十七 日
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