最高法院刑事判決 一○三年度台上字第六九九號
上 訴 人 游俊雄
選任辯護人 張振興律師
陳煥生律師
上 訴 人 詹 欉
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國一○二年五月十五日第二審判決（一○一年度上訴
字第一三七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現已改
制為台灣新北地方法院檢察署〉一○○年度偵字第五○九三、五
二三一、六五一四、八二二二號，一○○年度偵緝字第一六五七
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人游俊雄、詹欉有其事實欄所載未經許可共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支（各含彈匣一個）及槍枝之主要組成零件金屬彈匣一個之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人等以共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其中游俊雄處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，扣案如原判決附表所示之物（即改造手槍二支及彈匣一個）沒收；另詹欉處有期徒刑三年九月，併科罰金八萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，扣案如原判決附表所示之物沒收，並說明上訴人等被訴未經許可持有具殺傷力子彈部分應不另為無罪諭知之判決，而駁回上訴人等在第二審對於此部分之上訴（上訴人等另犯恐嚇危害安全罪部分業經原審判刑確定，均未據上訴），已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯各語，何以均不足以採信，亦分別在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人等上訴意旨均略以：⑴、原判決依憑證人陳思禎於偵查中之指證，暨卷附游俊雄、詹欉、曾照祥、張尊卿、陳思禎與詹逸帆等人間之電話通訊監察譯文，認定伊等均有本件未經許可持有
具殺傷力之槍枝二支及金屬彈匣一個之犯行。然證人陳思禎於第一審即否認其於檢察官偵訊時所陳為真實，並稱其於檢察官偵訊時因心臟病發作，身體不舒服，故依照偵訊筆錄內容陳述，實際上詹欉係請曾照祥前來伊處拿取水果、壽桃及壽麵等物，並非拿取槍枝、彈匣及子彈等語。且陳思禎所涉未經許可持有、出借具有殺傷力槍枝及彈匣之犯行，尚未經法院審判認定；原審未待陳思禎部分判刑確定，亦未傳喚陳思禎到庭詰問以查明事實真相，遽採其於檢察官偵訊時之陳述，作為不利於伊等之證據，自屬不當。⑵、本件卷附通訊監察譯文內容隱諱不明，既無關於游俊雄指示詹欉向陳思禎商借槍枝之具體陳述，亦無陳思禎將槍枝出借詹欉並交予曾照祥帶回之談話內容，原判決遽採上述通訊監察譯文作為陳思禎偵查中所為不利於伊等證詞之補強佐證，亦有未洽。⑶、原判決認定伊等有如檢察官起訴意旨所稱由游俊雄指示詹欉向陳思禎商借槍枝及彈匣後持以向李永中索討賭債等犯行。然證人李永中於第一審作證時已否認伊等有夥同他人攜帶槍枝向其索討賭債之情事，足見檢察官所起訴之事實，顯屬無稽。原審未詳加調查，遽認伊等有共犯本件未經許可持有具殺傷力槍枝及其主要組成零件犯行，殊屬違誤。⑷、依原判決附件通訊監察譯文內容以觀，游俊雄於民國一○○年二月三日十一時三十三分許打電話問詹欉稱：「『那個』有拿到嗎？」；詹欉答稱：「有」。惟詹欉於同日十一時三十五分，及同日十一時三十七分許尚先後打電話向曾照祥稱：「那先去『陳仔』（指陳思禎）去拿」、「你先去『陳仔』那」等語；可見詹欉於同日十一時三十三分許在電話中向游俊雄所稱有拿到之「那個」，應非其於同日十一時三十五分及三十七分許指示曾照祥前往向陳思禎拿取之物，亦即二者為不同之物。原判決認定該二者均係詹欉指示曾照祥前往向陳思禎拿取之槍枝及彈匣等物，顯屬可議。⑸、（以下⑸至⑼均係詹欉之上訴意旨）本件警方係因接獲游炎川等多人報案謂其等遭台北市「頂厝庄幫」老大游俊雄（綽號「紅豆」）夥同手下詹欉及曾照祥等多名不良分子恐嚇、毆打及妨害自由等情，因而聲請法院核發通訊監察書，對伊及游俊雄、曾照祥等人實施電話監聽。惟伊等僅係被游炎川等人指控涉嫌恐嚇、傷害及妨害自由等罪嫌，警方卻以伊等涉嫌「違反組織犯罪防制條例等罪案件」為由，向法院聲請核發通訊監察書，並於監聽過程中意外發現伊等疑似向陳思禎借取槍枝後持以向李永中索討賭債等情，而涉犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有槍枝及槍枝主要組成零件等罪嫌。惟警方若明知伊等僅係涉犯恐嚇、傷害及妨害自由等罪嫌，卻偽以伊等涉嫌「違反組織犯罪防制條例等罪案件」為由，向法院聲請核發通訊監察書，則警方聲請對伊等實施電話監聽，自始即不符合正當法律程序，且具有重大惡意，其因此所取
得之監聽資料及衍生之證據，均應絕對予以排除，不得作為本案及另案之證據使用。原審未查明警方聲請對伊等實施電話監聽是否具有前述重大惡意情形，遽採該項另案監聽資料作為伊等犯罪之證據，自屬不當。⑹、原判決既說明證人陳思禎於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述而無證據能力，卻又採用陳思禎於警詢時之陳述，作為該證人於偵查中所述為可信之補強證據，顯有違誤。⑺、第一審判決認為陳思禎於警詢時之陳述具有證據能力，而採為伊等犯罪之證據。原判決則認為陳思禎於警詢之陳述無證據能力，而未採為伊等犯罪之證據。果爾，則原審既認定第一審判決關於證據能力之認定有誤，自應將第一審判決撤銷，另行改判，始為適法。惟原判決卻未撤銷第一審判決，仍予以維持，殊屬可議。⑻、陳思禎於偵查中雖證稱伊等向其借用改造槍枝二支（各含彈匣一個）及另一個彈匣等語。惟伊等向陳思禎所借用之改造槍枝二支內既各含彈匣一個，何須再向其借用另一個彈匣？是陳思禎指證伊等另向其借用一個彈匣部分之證詞是否屬實，顯有疑竇。原審對此未加以查明釐清，遽採為不利於伊等之認定，亦有未洽。⑼、依卷附通訊監察譯文內容，伊僅於一○○年二月三日上午十一時三十一分許與陳思禎通電話一次，且通話內容亦未涉及向陳思禎借用槍枝之事。是陳思禎於偵查中所為不利於伊之證述，不僅與其於第一審審理時所述不符，亦與卷附通訊監察譯文內容不同；原審未予詳查，遽採陳思禎於偵查中所述及前揭內容隱諱不明之通訊監察譯文作為伊犯罪之證據，同屬違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。⑴、證人陳思禎於警詢及偵查中均明確指證詹欉確有如原判決事實欄所載向其商借扣案如原判決附表所示之槍枝二支及彈匣一個（含未具殺傷力之子彈十二發）之事實。而其於第一審審理時雖否認其於檢察官偵訊時所陳為真實，並稱其於檢察官偵訊時因心臟病發作，身體不舒服，故依照偵訊筆錄內容陳述云云。惟原判決以陳思禎於檢察官偵訊時所述與其在警詢時所述情節一致，且核與卷附通訊監察譯文內容相符，認應係真實可信。而其於第一審雖改稱詹欉係請曾照祥至伊所開設之「廣福宮」拿取水果、壽桃、壽麵等物，並非拿取槍枝及彈匣云云。然其所述核與詹欉於警詢時辯稱：伊係請曾照祥前往「廣福宮」向陳思禎拿取公益彩券「五三九」及六合彩開獎紀錄單回來參考等語不符，顯難採信。且經調閱陳思禎之病歷資料，陳思禎於本件案發前雖曾因心臟病而前往醫院就診，但其於一○○年二月十日經警詢及檢察官偵訊完畢諭知交保後，並未立即前往醫院就診，因認陳思禎於第一審所述係迴護詹欉之詞而不足採信等情綦詳（見原
判決第二十八頁倒數第十行至第二十九頁第十二行）。至陳思禎所涉未經許可持有、出借槍枝及彈匣之犯行，縱未經法院判刑確定，亦不影響原審對其證詞之取捨論斷。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。⑵、原判決依憑陳思禎於偵查中之指證，並佐以卷附游俊雄與張尊卿、綽號「阿其」、「阿貓」者及黃于朗等人間，以及詹欉與游俊雄、曾照祥、陳思禎及詹逸帆等人間之電話通訊監察譯文，暨警方至陳思禎住處所查扣如原判決附表所示之槍枝二支及彈匣一個，以及內政部警政署刑事警察局對於扣案槍枝實施鑑驗結果認定具有殺傷力之鑑定書，再參酌詹欉於偵、審中均坦承有與陳思禎以電話連繫，並指示曾照祥前往「廣福宮」向陳思禎拿某種物品之事實，以及游俊雄於警詢及偵查中亦坦承有邀集詹欉、曾照祥、詹逸帆共同駕車前往賭場找李永中等情，因認上訴人等確有本件未經許可持有具殺傷力之改造槍枝及其主要組成零件犯行，已詳述其憑據。至卷附如原判決附件所示之電話通訊監察譯文中，雖無明顯關於游俊雄指示詹欉向陳思禎借取槍枝及彈匣，或陳思禎將槍枝及彈匣出借予詹欉或曾照祥之談話內容。然槍枝或毒品均係政府嚴加查緝之違禁物品，其製造、持有、出借或販賣該等違禁物品者，往往在電話交談時隱諱其詞，或刻意以暗語或代號為之，以避免遭偵查機關監聽而查獲。惟原判決以卷附通訊監察譯文中記載游俊雄於電話中曾向詹欉表示：「那個有拿到嗎？」，詹欉答稱：「有」；而陳思禎於電話亦向詹欉稱：「你不是要過來拿？」，詹欉答稱：「等一下」、「你等我一下，我洗個澡再去你那邊那個」等語；另詹欉於電話中亦向曾照祥稱：「那你先去陳仔（指陳思禎）去拿，我們一點在檳榔攤等，不然陳仔要出去了」，而曾照祥乃答稱：「好」等語（見原判決附件），足以印證陳思禎於偵查中指證曾將扣案之槍枝二支及彈匣一個借予詹欉並交由曾照祥取走等情為真實，因而採為陳思禎偵訊時陳述為可信之補強佐證，經核與證據法則無違。上訴人等上訴意旨，任意指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、證人李永中在第一審雖否認游俊雄有夥同詹欉等人攜帶槍枝向其索討賭債之事實。然原判決已說明：游俊雄於警詢及偵訊時已供承其有向張尊卿及綽號「阿其」者表示綽號「闊嘴」之李永中積欠其賭債三百餘萬元；其於偵查中復明確供稱：「我於一○○年二月三日，曾前往重慶北路找李永中討債，那時候我找詹欉、『小曾』（即曾照祥）、『阿弟仔』（即詹逸帆）一起去，我只有和詹欉進去，『小曾』與『阿弟仔』在車上等，我有跟詹欉說李永中欠我三百萬元」等語；參以游俊雄、詹欉於案發當日如僅係前往賭場找李永中出外聊天，則游俊雄何須於前一日即與詹欉見面討論此事，並於同日下
午駕車與詹欉、曾照祥、詹逸帆先在某檳榔攤前會合，然後再由游俊雄開車搭載詹欉、曾照祥與詹逸帆前往賭場，復於抵達該賭場附近時先停車，由游俊雄與詹欉進入二樓賭場內，曾照祥、詹逸帆則於車內等候，顯屬可疑；是李永中於第一審翻異前供，顯係迴護上訴人等之詞，自難資為上訴人等有利之認定等情綦詳（見原判決第二十九頁倒數第八行至第三十頁第十行）。核其論斷，亦與經驗、論理法則無違。上訴人等上訴意旨，猶執李永中前述不為原審所採信之第一審證詞，指摘原判決認事不當，殊非適法之第三審上訴理由。⑷、游俊雄於一○○年二月三日上午十一時三十三分許，打電話詢問詹欉有無拿到「那個」時，詹欉雖答稱：「有」，然其旋於同日上午十一時三十五分及三十七分許，即先後打電話指示曾照祥去向陳思禎拿取某物。可見詹欉雖向游俊雄答稱：「有」（拿到那個）等語，然其真意非無可能係指其已經與陳思禎商妥借取槍枝及彈匣。而於游俊雄詢問時僅簡略答稱「有」，尚不能因此遽謂其在電話中向游俊雄所稱有拿到之「那個」，與其指示曾照祥前往向陳思禎拿取之物，並非同一物品。是原判決採用前揭通訊監察譯文作為上訴人等犯罪之補強佐證，尚難指為違法。上訴人等上訴意旨均執此指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑸、原判決以新北市政府警察局中和第一分局（下稱警方）因接獲游炎川等多人報案，指稱遭黑道即台北市「頂厝庄幫」老大游俊雄及其所帶領之詹欉、曾照祥等數名手下恐嚇、毆打與妨害自由，乃於九十九年八月二十三日以游俊雄等人涉犯「違反組織犯罪防制條例等罪嫌」為由，向台灣新北地方法院聲請核發通訊監察書，並經該院法官核發通訊監察書，對於上訴人等及曾照祥、黃于朗所持用之行動電話進行監聽。而警方於執行監聽過程中意外發現上訴人等與曾照祥、陳思禎涉嫌本件未經許可持有改造槍枝等罪嫌，因認警方並非自始即「偽」以上訴人等涉犯「違反組織犯罪防制條例等罪嫌」，而惡意向法院聲請監聽以達破獲上訴人等「違反槍砲彈藥刀械管制條例案件」之目的，已於理由詳加剖析說明（見原判決第八頁倒數第十三行至第九頁第七行）。而警方以上訴人等涉嫌「違反組織犯罪防制條例等罪」為由聲請核准實施監聽結果，雖發現上訴人等涉嫌本件「未經許可持有改造槍枝及彈匣」犯行。然依組織犯罪防制條例第二條規定：本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。可見該條例所稱之犯罪組織及其成員，本係以從事犯罪活動為其宗旨；而此項犯罪組織成員所從事之犯罪活動，自應包括目前社會上一般犯罪幫派或集團所經常觸犯之恐嚇、傷害、毀損、殺人、妨害自由，及走私、持有、販賣毒品及槍械等犯罪活動在內。參以警方係因接獲游
炎川等人報案指稱上訴人等涉有恐嚇、毆打與妨害自由等犯行，乃以上訴人等涉犯違反組織犯罪防制條例等罪嫌為由，向法院聲請對上訴人等之行動電話實施監聽。則本件於監聽過程中獲知上訴人等涉嫌本件違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行（即上訴人等夥同曾照祥等多人向陳思禎借取扣案之槍枝及彈匣，並持以向李永中索討賭債）之訊息，顯屬與警方向法院聲請監聽之刑事案件即「違反組織犯罪防制條例等罪」具有密切關聯之監聽資料，且該部分監聽資料所涉嫌之犯罪，亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項所列舉得以聲請監聽之「重罪」。則原判決以警方並無假藉本案監聽而獲取另案監聽資料之「重大惡意」，再參酌「另案扣押」、「善意例外」及「同屬通訊保障及監察法所准許聲請監聽之重罪」等法理，認定警方所取得本件關於上訴人等違反槍砲彈藥刀械管制條例之監聽資料，並未違反通訊保障及監察法及刑事訴訟法關於證據能力之規定，而認定具有適法之證據能力，並認上訴人等否認上述監聽資料證據能力之辯解為不足採信，已於理由內詳加論敘說明（見原判決第七頁第十二行至第九頁倒數第三行），經核於法尚無違誤。上訴人等上訴意旨，無視原判決明確之論斷，猶執其在原審所持同一辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。⑹、原判決雖認定陳思禎於警詢之陳述，為傳聞證據而無證據能力（見原判決第四頁第二十一至二十五行）；復於理由內說明「陳思禎先後於警詢、偵訊所為之陳述均甚明確」、「衡之陳思禎於警詢、偵查時均能坦認扣案槍、彈為其保管、持有之情，而未就扣案槍、彈之來源、持有之過程避重就輕、推諉卸責，益徵其前開警、偵訊證言應具有憑信性」等旨（見原判決第十六頁倒數第八行，第十七頁第四至七行）。然綜觀原判決論罪理由，其係兼採證人陳思禎於檢察官偵訊時之陳述、卷附通訊監察譯文、刑事警察局之鑑定書、扣案如原判決附表所示之槍枝及彈匣，以及上訴人等之供述等證據資料，作為上訴人等犯罪之證據，並非採用陳思禎於警詢之陳述，作為上訴人等犯罪之積極證據。而其前揭理由僅係說明陳思禎在偵查中之陳述，與其在警詢時所述一致，而據此強調該證人於偵查中之陳述具有可資信賴之憑信性而已，並非採用陳思禎於警詢時之陳述，作為上訴人等犯罪之積極證據。況陳思禎於偵查中所述既與其在警詢時所陳大致相同，縱排除該證人於警詢之陳述，原判決依憑該證人於偵查中之陳述暨其他證據資料，仍應為相同事實之認定。是原判決縱有誤採陳思禎於警詢時之陳述，用以補強該證人於偵訊時證述之憑信性情形，惟其此項採證違誤尚不影響於原判決之結果，自不得以此作為合法之第三審上訴理由。⑺、第二審法院對於第一審判決就卷內相關證據資料是否具有證據能力，所持見解雖有不同，但該項證據之取捨，對於事實之認定及判決之結果若無影響
，祇須於理由內加以說明，尚無撤銷第一審判決之必要。本件第一審判決認為證人陳思禎於警詢之陳述具有證據能力，而採為上訴人等犯罪之證據。原判決雖認為陳思禎於警詢之陳述無證據能力，而未採為伊等犯罪之證據。惟原判決所認定之事實既與第一審判決相同，而其所適用法條與判決結果亦與第一審判決無異，依上述說明，尚無撤銷第一審判決改判之必要。是原判決維持第一審判決而駁回上訴人等關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，尚難遽指為違法。詹欉上訴意旨執此指摘原判決不當，亦難認係適法之第三審上訴理由。⑻、原判決以陳思禎於偵查中已明確證稱：綽號「小曾」之曾照祥直接拿走二支槍及彈匣等語，因認詹欉係指示曾照祥向陳思禎借用改造槍枝二支（各含彈匣一個）及另一個彈匣等情（見原判決第十六頁第十三行），經核於法尚無違誤。至詹欉向陳思禎所借用之改造槍枝二支其內雖各含有彈匣一個，然如其一併向陳思禎借用另一個金屬彈匣備用，亦與情理無違，尚不能執此即謂陳思禎所述不實。原審對此縱未加以調查，亦不能遽指為違法。詹欉上訴意旨執此指摘原判決違誤，亦非合法之第三審上訴理由。⑼、依卷附通訊監察譯文內容以觀，詹欉雖僅於一○○年二月三日上午十一時三十一分許與陳思禎通電話一次，且通話內容並未明顯提及向陳思禎借用槍枝之事。然槍枝與子彈、彈匣均係政府嚴加查緝之違禁物品，其製造、持有、出借或販賣該等違禁物品者，為避免遭警方監聽查獲，往往在電話交談時隱諱其詞，業如前述，故不能僅以詹欉與陳思禎電話談話時未明顯提及借用槍枝及彈匣之事，遽謂該次電話通話內容與本案無關。況原判決依據卷附通訊監察譯文記載陳思禎在該次電話通話中向詹欉稱：「你不是要過來拿？」，詹欉答稱：「等一下」、「你等我一下，我洗個澡再去你那邊那個」等語，參酌陳思禎於偵查中之證述，暨詹欉以電話向曾照祥稱：「那你先去陳仔（指陳思禎）去拿，我們一點在檳榔攤等，不然陳仔要出去了」等語，因認陳思禎在電話中向詹欉所稱之「你不是要過來拿？」一語，應係指出借槍枝之事，而採為不利於上訴人等之認定，經核與證據法則無違。詹欉上訴意旨執此指摘原判決採證不當，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又本件原判決除撤銷第一審關於上訴人等恐嚇危害安全部分之判決而改判外，另維持第一審對於上訴人等未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分之判決，而駁回上訴人等在第二審對於此部分之上訴。惟游俊雄於一○二年五月三十一
日所提「刑事聲明上訴狀」，僅聲明就「違反槍砲彈藥刀械管制條例案件」部分上訴；且其於一○二年七月八日所提出之「刑事追加上訴理由狀」內亦載稱：原判決所改判恐嚇危害安全罪刑部分係不得上訴等旨。另詹欉於一○二年五月二十九日所提「刑事聲明上訴狀」，亦僅聲明就「違反槍砲彈藥刀械管制條例案件」部分上訴，並說明其對於「是項判決」（指原審關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分之判決）之認事用法，殊難甘服等旨；由上訴人等前揭刑事聲明上訴狀之記載，堪認其二人僅就原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分聲明上訴，而未一併就不得上訴於第三審法院之恐嚇危害安全罪部分聲明上訴，此部分自非本院所得審理之範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十七 日
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