最高法院刑事判決 一○三年度台上字第六六九號
上 訴 人 楊仁傑
選任辯護人 張崇哲律師
上 訴 人 林傳偉
選任辯護人 劉鴻基律師
上 訴 人 林均謙
選任辯護人 陳鴻謀律師
羅豐胤律師
謝采薇律師
上 訴 人 徐祐偉
選任辯護人 紀育泓律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
一０二年十月二日第二審判決（一０二年度上訴字第四五六號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度少連偵字第四四
、六五號，一０一年度偵字第七八六五、七八六九號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人丁○○、乙○○、甲○○、丙○○（下稱丁○○等四人）於警詢、檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述及證述，佐以證人即被害人林○為、證人即正犯許○瑞（民國八十三年五月生，行為時係未滿十八歲之少年，真實姓名、年籍詳卷）證人葉哲佑、陳誠甫、陳來宏、吳佳訓、陳俊男、林振欽等人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述、並有卷附原判決理由欄二、㈠所示汽車租賃契約書影本、蒐證照片、診斷證明書等可稽，資以認定丁○○等四人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於甲○○所辯：伊未有與丁○○、乙○○、許○瑞（下稱丁○○等三人）結夥三人以上攜帶兇器強盜（下稱加重強盜）林○為財物之犯意聯絡，又伊於丁○○等三人著手實行加重強盜行為前，即主動脫離犯罪，並未分擔實行加重強盜之構成要件行為，應係幫助犯而非共同正犯云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料
，於理由內詳為指駁說明。並敘明乙○○係成年人，其明知許○瑞係未滿十八歲之少年，猶與許○瑞共同實行加重強盜犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定，予以加重其刑（另說明丁○○於行為時尚未成年；不能證明甲○○、丙○○明知或能預見許○瑞係未滿十八歲之少年，而幫助少年犯罪或與之共同犯罪，亦即不能證明具有幫助少年犯罪或與之共同犯罪之直接故意或間接故意，均不適用此加重其刑之規定）；丁○○、乙○○對於未發覺之罪自首而受裁判，爰皆適用刑法第六十二條前段之規定，予以減輕其刑，乙○○部分並先加後減之。丙○○幫助實行加重強盜犯罪行為，應依刑法第三十條第一項之規定，論以幫助犯，並適用同條第二項之規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審關於丁○○、乙○○部分不當之科刑判決，改判仍論丁○○以犯加重強盜罪，量處有期徒刑六年二月；論乙○○以成年人與少年犯加重強盜罪，量處有期徒刑五年七月。並維持第一審論甲○○以犯加重強盜罪，量處有期徒刑七年八月；論丙○○以幫助犯加重強盜罪，量處有期徒刑五年部分之科刑判決，駁回甲○○、丙○○及檢察官（僅對丙○○部分提起上訴）在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑證據，所為論斷均有卷內證據資料可按。
丁○○上訴意旨略稱：刑法第六十六條前段規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，其法定本刑為七年以上有期徒刑，有減輕其刑規定之適用者，應為三年六月以上有期徒刑。第一審判決認丁○○不符自首減輕其刑之規定，又未與林○為成立民事上和解，係量處有期徒刑七年四月。而原判決既認丁○○符合自首減輕其刑之規定，又與林○為成立民事上和解，仍量處有期徒刑六年二月。原判決比第一審判決僅稍微減輕有期徒刑一年二月，又較未經減輕其刑之加重強盜罪法定最低本刑不過略低有期徒刑十月。以丁○○前無犯罪紀錄，並於事後自首犯罪，且始終坦承犯行，深知悔悟，與林○為成立民事上和解，犯罪後態度良好。又丁○○於行為時年僅十九歲，誠屬年少輕狂不懂世事，一時糊塗觸犯加重強盜重罪，並未取得不法利益，且林○為所受傷害尚屬輕微。另丁○○之父（罹患結腸癌）、母（罹患暈眩症）健康狀況不佳，無法工作，家庭經濟困難。原判決未詳細說明如何審酌一切犯罪情狀據以量刑之理由，量處有期徒刑六年二月，實屬過苛，有量刑不合公平原則、比例原則及判決理由不備之違法云云。乙○○上訴意旨略以：㈠原判決理由僅說明乙○○所犯加重強盜罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，予以加重其刑（法條係規定「加重其刑至二分之一」，並無加重最低度之限制，法院於二分之一以下之範圍內，本有自
由裁量之餘地，並非必須量處有期徒刑十年六月以上）；又乙○○符合自首減輕其刑之規定，爰予以減輕其刑，並先加後減之等語，而未說明予以加重、減輕後之法定刑度？如何先加後減而得以量處有期徒刑五年七月？有判決理由不備、矛盾之違法。㈡依丁○○、丙○○、許○瑞於第一審之證述可知，乙○○係單純臨時受邀加入加重強盜，於事前並未參與犯罪計畫，亦未準備作案工具，復未親自下手攻擊林○為。又乙○○生活單純，係因年輕識淺，聽信甲○○有關林○為係強盜詐騙集團成員（車手）之說詞，自忖係替天行道，一時失慮參與犯罪，所得僅新台幣（下同）七百元，所生危險及損害均屬輕微。並於事後自首犯罪，且始終坦承犯行，與林○為成立民事上和解，犯罪後態度良好。原判決未能審酌上情，即率認乙○○不合刑法第五十九條所規定犯罪之情狀顯可憫恕之要件，因而未據以酌量減輕其刑，有判決理由不備之違誤。㈢第一審判決認乙○○不符自首減輕其刑之規定，又未與林○為成立民事上和解，係量處有期徒刑七年二月。而乙○○業於一０二年四月二十一日與林○為成立民事上和解，賠償林○為所受損害，林○為表示願意原諒乙○○等情，有乙○○於原審所提出和解書在卷為憑。原判決固認定乙○○符合自首減輕其刑之規定，但未審酌乙○○與林○為成立民事上和解之犯罪後態度（原判決理由有說明審酌丁○○與林○為成立民事上和解等情），又未說明依刑法第五十七條規定審酌犯罪之一切情狀而為量刑之具體理由，有判決理由不備之違法云云。甲○○上訴意旨略以：㈠丁○○、乙○○於第一審陳稱與甲○○有債務糾紛等情，核與甲○○於警詢之供述相符，自有可能因此嫁禍於甲○○，是丁○○、乙○○所為不利於甲○○之陳述，憑信性應不及於一般人所為陳述，是否屬實？不無疑問。又縱使甲○○知悉丁○○計劃加重強盜林○為財物，但甲○○僅陪同丁○○租用車輛及勘查林○為之住處，並未積極與丁○○討論加重強盜具體計畫，且於丁○○付諸行動前，即藉詞退出而由乙○○取代，又於事後未聯絡丁○○詢問加重強盜結果，足證甲○○主觀上確無參與加重強盜之犯意聯絡。至於乙○○指稱甲○○係加重強盜策畫者，及表明朋分所得財物等情，有避重就輕、推諉卸責之嫌，倘無確切補強證據可佐，即不足據為不利於甲○○之認定。原判決未能詳加審酌上情，於未有確實補強證據之情形下，遽採丁○○、乙○○所為具有明顯而重大瑕疵之陳述，率認甲○○係加重強盜罪之共謀共同正犯，而非幫助犯，有採證不符證據法則之違法。又原判決認定甲○○成立加重強盜之共謀共同正犯，並未就甲○○如何參與犯罪謀議？具體謀議內容如何？如何推由其中部分之人實行犯罪？等情，逐一調查、審認，亦未敘明論斷之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備
之違誤。㈡甲○○家境優渥，每月有七、八千元之零用錢，並有記帳習慣，未有平日入不敷出之情形存在等情，有卷附甲○○聲請具保停止羈押所提出營利事業登記證、郵政存簿儲金簿影本等可證。乙○○於第一審所稱甲○○缺乏金錢等情，並非實在，足認甲○○未有與丁○○共犯加重強盜罪之動機。原判決不採上述有利於甲○○之事證，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違法。㈢丁○○於第一審、原審先後證述：從伊搭載甲○○回到○○大學後，就未再與甲○○聯絡。伊覺得甲○○就強盜林○為財物這件事，沒有很在乎，愛理不理。伊認為最後甲○○沒有要參加（因為人太多了）。乙○○之出資一千五百元，係由甲○○先幫忙墊付；乙○○於第一審證稱：伊有問甲○○有沒有要去（加重強盜林○為財物），他說沒有。甲○○說原本每人必須出資一千五百元以租用車輛及加油，後來甲○○表示先幫伊支付一千五百元等語，均屬有利於甲○○之事證。原判決未予採取，並未說明理由，有判決理由不備之違誤。㈣甲○○於丁○○等三人著手實行加重強盜行為前，即以中止共同犯罪之意思，主動脫離犯罪，並未分擔實行加重強盜犯罪行為，僅應成立加重強盜罪之預備犯。原判決認定甲○○應成立強盜罪之共謀共同正犯，有判決適用法則不當之違法云云。
丙○○上訴意旨略以：㈠丁○○等三人早有加重強盜之犯意，只是作案對象未定，丙○○縱未提供林○為之姓名、住處及長相特徵，亦未帶領勘查林○為之住處，丁○○等三人仍極有可能因缺錢花用而強盜林○為財物，足認上開丙○○所為舉動，與丁○○等三人之加重強盜犯行，不具因果關係。原判決未查明丙○○主觀上如何有幫助之故意，及有何直接及重要之幫助行為，又無視於丁○○、乙○○於原審證述：丙○○於勘查林○為之住處後，有表明不要朋分所得財物，足認丙○○並無幫助加重強盜之故意等情，即遽論以加重強盜罪之幫助犯，有判決理由不備、矛盾及判決不適用法則之違法。㈡縱認丙○○有幫助強盜之故意及行為，仍不知丁○○等三人會攜帶兇器強盜林○為財物，充其量僅應成立刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪之幫助犯，原判決認丙○○成立加重強盜罪之幫助犯，有判決不適用法則之違誤。㈢丙○○前無犯罪紀錄，並於事後坦承犯行，且犯罪所生危險及危害俱屬輕微，原判決維持第一審判決量處有期徒刑五年，顯然量刑過重，有量刑不合罪刑相當原則之違法云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經
驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。⑴原判決審酌上述卷內具體證據資料，不採甲○○所為辯解，據以認定丁○○等四人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，已詳為敘明其取捨證據所憑理由，並非單憑丁○○、乙○○所為不利於甲○○之證述而無確實補強證據可佐。⑵原判決認定甲○○有共同加重強盜之犯意聯絡，不採甲○○及其辯護人所辯甲○○係幫助犯加重強盜罪，或丙○○於丁○○等三人著手實行加重強盜行為前，主動脫離犯罪云云，已援引甲○○、丁○○、乙○○、丙○○於第一審、原審所為供述或證述，詳細說明其論斷之理由（見原判決第一四至一六頁）。至於甲○○上訴意旨所指丁○○於第一審、原審先後證述：從伊搭載甲○○回到○○大學後，就未再與甲○○聯絡。伊覺得甲○○就強盜林○為財物這件事，沒有很在乎，愛理不理。伊認為最後甲○○沒有要參加。乙○○之出資一千五百元，係由甲○○先幫忙墊付；乙○○於第一審證稱：伊有問甲○○有沒有要去（加重強盜財物），他說沒有（因為人太多了）。甲○○說原本每人必須出資一千五百元以租用車輛及加油，後來甲○○表示先幫伊支付一千五百元等情，僅係片斷擷取其等表達不夠完足而未盡符合全部證述內容原意之部分說詞（見第一審卷一第一九九至二一０頁、第二二０至二三０頁、原審卷二第七六至八一頁），以原判決認定及說明甲○○參與出資、租用車輛、勘查及表明朋分所得財物之具體情狀，難認係屬有利於甲○○之證據；又甲○○家境優渥，每月零用錢有七、八千元，並無平日入不敷出之情形等情，縱認確有其事，仍與其有無共犯加重強盜罪之犯罪動機，缺乏直接關聯，原判決未贅為說明不予採取之理由，並無不可。⑶原判決認定甲○○參與犯加重強盜罪謀議，並有加重強盜之犯意聯絡，及推由丁○○等三人著手實行加重強盜行為，雖未分擔實行犯罪構成要件行為，仍應成立犯加重強盜罪之共謀共同正犯等情，已詳為說明所憑理由（見原判決第二至四頁、第一四至一六頁），並無甲○○上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法可言。⑷稽之卷內資料，丙○○就第一審判決、原判決認定丙○○有幫助犯加重強盜罪之故意及行為等情，並未提出具體辯解，丙○○上訴意旨始指稱其未有幫助犯加重強盜罪之故意、幫助行為與加重強盜罪未有因果關係、不知係幫助犯加重強盜罪而非普通強盜罪，原判決論以加重強盜罪之幫助犯，有判決理由不備、矛盾及判決不適用法則之違法云云，並非上訴第三審之適法理由。⑸綜上，原判決所為論敘說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難
認有甲○○、丙○○上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查、採證不符證據法則、判決理由不備、矛盾及判決不適用法則之違法。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘為違法。原判決認乙○○之犯罪情狀並無顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而未適用刑法第五十九條之規定，據以酌量減輕其刑，已簡要說明所憑理由（見原判決第二六、二七頁）。至於乙○○上訴意旨所指乙○○係單純臨時受邀加入加重強盜，於事前並未參與犯罪計畫，亦未準備作案工具，復未下手攻擊林○為。又乙○○年輕識淺一時失慮參與犯罪，犯罪所得微薄及所生損害輕微，犯罪後態度良好等情，仍屬刑法第五十七條所定科刑時應審酌之一切情狀之範疇，尚非即為犯罪之情狀顯可憫恕之犯罪特殊原因與環境。以乙○○所犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，其法定本刑為七年以上有期徒刑，經適用刑法第六十二條有關自首減輕其刑之規定，法定最低度刑為有期徒刑三年六月。原判決審酌乙○○犯罪之具體情節，認為不符科以法定最低度刑（有期徒刑三年六月），仍嫌過重之情形，自屬於法無違，難認有乙○○上訴意旨所指判決理由不備之違誤。㈢有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑（本院五十五年台上字第二八五三號判例參照）。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。原判決分別量處丁○○、乙○○有期徒刑六年二月、五年七月，並認第一審判決量處丙○○有期徒刑五年，並無違法、不當，予以維持，已詳為敘明如何斟酌刑法第五十七條所定犯罪之一切情狀，而為量刑之理由（見原判決第二七、二八頁）。以丁○○、乙○○所犯加重強盜罪，及丙○○所犯幫助加重強盜罪，原判決就乙○○所犯先適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，予以加重其刑，再依刑法第六十二條之自首規定，予以減輕其刑；就丁○○所犯依自首之規定，及丙○○所犯依刑法第三十條第二項之幫助犯規定，分別予以減輕其刑，量處丁○○有期徒刑六年二月、乙○○有期徒刑五年七月，及維持第一審判決量處丙○○有期徒刑五年，依上開說明，並無逾越法定刑範圍，或濫用其裁量權之違法情形，難認有丁○
○、乙○○、丙○○上訴意旨所指量刑違反比例原則、公平原則或罪刑相當原則之違誤。至於丁○○、乙○○均與林○為成立民事上和解，並分別提出和解書附卷為證（見原審卷一第一二二、二０九頁），而原判決理由說明科刑時審酌之事項僅敘及丁○○與林○為達成和解情節，而不及於乙○○（見原判決第二七頁），固不無微疵，然乙○○與林○為成立民事上和解，係屬原判決理由說明審酌乙○○犯罪後態度良好之範疇，又於一０二年九月十八日原審審判期日，審判長係一併就上開丁○○、乙○○所提出和解書，踐行調查證據程序，乙○○之辯護人並於辯論時陳明：乙○○已與林○為成立民事上和解，請審酌從輕量刑等語（見原審卷二第六０、六一、六六頁），參以第一審判決認丁○○、乙○○不成立自首，係分別量處有期徒刑七年四月、七年二月。而原判決認丁○○、乙○○均成立自首，因此撤銷改判有期徒刑六年二月、五年七月，分別減輕有期徒刑一年二月、一年七月，乙○○減輕之刑度明顯多於丁○○，難認原判決於科刑時實際上僅審酌丁○○已與林○為成立民事上和解之情形，而未及於乙○○部分，上述原判決之疏漏，應與判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。丁○○等四人上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，或關於酌量減輕其刑及量刑裁量權之職權事項，任意指摘為違法，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認丁○○等四人之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十一 日
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