最高法院刑事判決 一○三年度台上字第六四四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 枋啟民律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
二年十一月十三日第二審判決（一○二年度侵上訴字第二六九號
，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署〈更名前為台灣板橋地方
法院檢察署〉一○○年度偵字第一八六五二號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人於原審辯稱證人Ａ女（姓名詳卷）於第一審即提起附帶民事訴訟，求償高達新台幣五百萬元之金額，實難排除Ａ女於出差之初既知有機會與上訴人共處一室而設陷，並留下證據供檢警查辦之可能。果Ａ女確有誣陷上訴人之意，遠至英國出差正是最好時機，因所有於英國之有利證物皆難以調查，且上訴人不諳英語，相較於Ａ女更處於弱勢。原判決對此未置一詞，論斷之基礎已有動搖，且與卷內資料不符，有判決不備理由之違法。㈡原判決謂不能以Ａ女已修完年假推認其於出國前即有離職之計畫及誣陷上訴人之動機。惟漏未斟酌證人林○廷（姓名詳卷）與Ａ女之訊息紀錄「小氣老板！」、「超誇張的！」、「好職缺就快撤吧！」等對話。是Ａ女非未曾向友人透露工作環境不佳、老板苛刻之情，再以Ａ女確實於年初即將全部休假用罄，自有可疑其早有離職之意，其是否真有保住工作而甘與上訴人共住一宿之風險。原判決漏未審酌上開事證，顯與經驗法則有違。㈢原判決認Ａ女於第一時間即向友人、家人求助，未敢報警或向旅館人員揭發此事，佯裝無事與上訴人繼續完成英國行程，使上訴人認為一切如常，以免激怒上訴人，確保自身安全，並無悖於社會常情云云。惟Ａ女具專業英語能力，當可輕易於英國當地請求旅館人員即時給予救助，且性交之後上訴人先洗澡，Ａ女自由未遭限制，可隨時向旅店人員要求庇護，又無證據指上訴人於該次性交後有何欲加害Ａ女之跡象。Ａ女反而以迂迴方式向在台友人以電話簡訊求援，緩不濟急，實有悖於常人遭受侵害時即時求援報警之反應。以Ａ女於出差前
、後刻意保留之簡訊紀錄及事後提出高額民事求償之情，實難排除Ａ女佯裝與友人之啜泣電話及簡訊紀錄皆為完成後續提出刑事附帶民事訴訟之刻意安排。㈣原判決以上訴人既為Ａ女之上司，復交代要節省費用僅訂一間房間，則Ａ女未依同事建議將此事告知上訴人之配偶，應屬當然等語，實屬牽強。原判決並未調查上訴人之妻王淑靜於公司之實際角色，更未確認王淑靜亦為Ａ女之上司。Ａ女可輕易告知王淑靜此事並請求分別訂房，然其捨此不為，讓自己身處海外與上訴人同居一室之危機，衡情確有不合理之處。㈤原判決事實欄謂上訴人以膝蓋強壓Ａ女雙腿等語，然理由欄則根據Ａ女證詞認定Ａ女將雙手擋在胸前，並用手肘壓著，上訴人以膝蓋強行將Ａ女手分開。上訴人究竟是用膝蓋分開Ａ女之雙手或雙腿？原判決事實與理由記載已有矛盾。再者，果如Ａ女所言上訴人以膝蓋強行將其手分開，何以Ａ女出具之驗傷單竟無手臂瘀傷之記載？原判決就Ａ女之傷勢顯未詳查，有理由不備之違誤。㈥上訴人身型並不高大，約與Ａ女相仿。若武力對峙，未必居於上風。倘Ａ女無意發生性行為，上訴人實無壓制Ａ女使其就範之實力。原審遽信Ａ女片面指稱其已口頭拒絕，忽略Ａ女本可輕易推開上訴人之事實。Ａ女捨此未為抗拒，顯不符常情。㈦原判決以上訴人事前未設法湮滅證據而射精於Ａ女體內，事後亦未要求Ａ女清洗，並非不能想像等語，而不採上訴人之辯解。但如上訴人違反Ａ女意願而為性交，先前既未採取避孕措施，則事後亦會強迫Ａ女清洗，此方符趨吉避凶之常情。原判決之論敘與經驗法則相悖。㈧案發當時住宿之旅社位於鄉間，安靜無比，當晚房間客滿而有其他住宿之人，果Ａ女有任何抗拒，旁人不至於無所聽聞。上訴人既經英國警察詢問旅店業者查無任何犯罪跡象而釋放上訴人，自應推認上訴人無何犯行。上訴人如何能於如此僻靜處為強制性交，而無懼Ａ女呼救，自屬應予調查之處。原審遽採Ａ女片面指述，認Ａ女因恐懼而未呼救，為求自保而於次日繼續陪同上訴人，有判決不備理由之違法。㈨上訴人既以膝蓋壓制Ａ女雙腿，何能造成一乘以一點五公分瘀傷面積？實屬難以想像。原判決雖認Ａ女為性侵害被害人，不應進行現場模擬以免造成二次傷害。然案發現場模擬，有助於釐清Ａ女所述腿傷，究竟是上訴人以膝蓋壓傷，抑或Ａ女自行加工造成，至關重要。且現場模擬方法，非必Ａ女與上訴人直接為之，亦可挑選身形相符之第三人或訂製模型，分別、分時進行模擬，原判決逕謂屬客觀上不可能且無法調查之證據方法，有證據調查未盡之違法。㈩原判決依據上訴人對於測謊質問之問題無法真正瞭解，或自始合理化自我行為，致未出現情緒波動反應，誤解「反抗」、「抗拒動作」、「兩情相悅」之推定而摒除有利於上訴人之鑑定結果。然姑不論測謊鑑定係上訴人於第一審審理時主動提出之請求，上訴
人於偵查中亦稱：「因我未感覺她有抵抗推我或踢我的跡象，所以就繼續對她愛撫，她沒有抗拒還用手抱住我的脖子」等語，顯然上訴人並未將「推」排除於「拒絕」意義之外，更無原判決所臆測上訴人自我合理化現象，上訴人自始明確供稱Ａ女是「主動配合」，上訴人對測謊鑑定之問題，並無理解錯誤。再者，言詞拒絕及肢體推拒等客觀反抗行為與「兩情相悅」之情境，相去甚遠，上訴人於接受鑑定時並無誤認，原判決不採納科學鑑定之報告，實嫌薄弱。而原審辯護人建議測謊問題包含客觀事實之鑑測，豈有原判決所稱主觀事項無法測謊之情事？再就刑事歸責理論而言，即便Ａ女內心意志無法檢驗還原，然客觀情狀如非上訴人所想像，自屬是否故意犯罪之必要調查事項。原判決未依上訴人之請求，遽以主觀事項無法鑑定為由，未為澄清，有應調查之證據未予詳查之違誤。關於上訴人所稱案發當時住宿之旅社位於僻靜鄉間一情，至現場進行當地夜間十一時聲響分貝鑑定，並非難事。原判決未踐行此項調查程序，亦屬證據調查未盡。另Ａ女於新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心接受諮商之紀錄記載，其非常懊悔當時不敢拒絕老闆以致於還在承受痛苦等語。上訴人於原審據此主張兩造發生性交時，Ａ女確實並未拒絕上訴人。原判決既認Ａ女上開所言語意不明，果Ａ女之語意為不敢拒絕與上訴人發生性行為，上訴人根據客觀事實無從知悉Ａ女之意願，則上訴人自始並無犯罪故意。傳喚心理諮商前來釐清並無困難，原審應為而未為，有證據調查未盡之違法云云。
二、惟查原判決依憑證人Ａ女、林○廷、周○皓、郭○綺、Ａ女之父（後三人姓名均詳卷）之證言，卷附Ａ女於英國警局報案時製作之筆錄，「The Havens」醫院驗傷資料一份，台大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份，新北市政府勞資爭議調解紀錄、勞資爭議調解申請書，Ａ女與其友人對話訊息翻拍照片四十六張、對話訊息光碟一張、通話明細表五份，第一審勘驗筆錄，Ａ女之休假紀錄，全球華人股份有限公司民國一○一年六月二十六日全（總）字第○○○○○○○○○○○號函及附件、一零四資訊科技股份有限公司一○一年六月二十八日一○四（一○一）法字第○○○○○○○○○○號函及附件、五一八網路科技股份有限公司一○一年六月二十九日五一八字第○○○○○○○○○○號函，Ａ女於新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心之諮商紀錄，第一審法院一○二年度訴字第一六九○號民事判決及該案告訴代理人代為受領之收據，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表，Ａ女之台大醫院病歷資料等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯強制性交罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：我與
Ａ女發生性行為是兩情相悅，沒有違反Ａ女意願，當天到達英國的飯店時，Ａ女才說飯店表示只剩下一間一大床的房間，飯店是Ａ女訂的，兩人只好入住，當晚是Ａ女先去洗澡，我後來才去洗，Ａ女出來後躺在床上玩手機，我問Ａ女說可以抱她嗎，Ａ女說好，我就抱她，Ａ女背對著我，我從背後抱她，Ａ女就把頭躺在我的右手臂上，我的左手抱著Ａ女的肚子那裡，當時氣氛兩情相悅，後來就發生性關係，結束之後，我先去洗澡，出來時問她要不要去洗澡，她說不要，如果Ａ女是被我強暴，應該會去洗澡，不可能不沖洗，我認為她是事後反悔，我不清楚Ａ女為何身上有傷痕，當天我跟Ａ女性交，Ａ女穿著藍色Ｔ恤，我從上面摸她胸部，Ａ女上衣、內衣都沒有脫掉，我與Ａ女發生性行為時是她自己把腳打開，Ａ女腳沒有夾緊，我也沒有扳開Ａ女的腳云云。辯護人則為上訴人辯護稱：上訴人認為其與Ａ女發生性行為是兩情相悅，有測謊科學鑑定可佐；且出國前上訴人與Ａ女均知悉會有孤男寡女共處一室之事發生，Ａ女未聽從鍾瑞英之建議，向上訴人之妻王淑靜反應，此一客觀情境，亦可能導致上訴人主觀上認定發生性交行為並不違反Ａ女之意願，故應認上訴人欠缺強制性交之故意；又Ａ女於一○○年一月至三月間，已將當年度休假休完，可合理推論Ａ女已有離職之意，Ａ女不可能委屈求全而任由上訴人侵犯她；復由驗傷結果觀之，Ａ女瘀傷僅有一公分，此等小瘀傷於一般正常性行為也可能發生，再比較上訴人與Ａ女身材體重，若Ａ女確實有抵抗，在上訴人施加武力下所受的傷害應不只小規模瘀傷，至上訴人於警詢及偵查中曾提及Ａ女是「半推半就」，此一詞彙究指「半推」或「半就」，依上訴人個人理解，本就是合意性交必經過程，性交行為的發生，不應僅限於一男一女進入房間後，就熱吻並一絲不掛地到床上，考量上訴人與Ａ女之關係，於半推半就情勢下，慢慢發展為願意亦並非不可能，上訴人係對於中文用語掌握不夠精確，而為如此表示，故應諭知上訴人無罪云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係以Ａ女之指訴並無瑕疵，事發當時已於第一時間與友人及其父聯繫告知遭性侵害之事實，並有其事發後在英國報案接受警方詢問及前往醫院驗傷之筆錄暨驗傷資料可憑，Ａ女與親友聯繫告知遭侵害之時，其語氣驚恐、無助及害怕等情，及Ａ女如何無可能不顧工作，於出差前往英國期間，在對英國訴訟程序不瞭解、訴訟專業英語非流暢、欠缺家人、朋友或其他社福體系支援，以及人身安全可能受到上訴人威脅之情況下，而前往英國警察局報案誣指
上訴人等情，為其認定Ａ女之指訴可採之理由。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。Ａ女係於第一審對上訴人提起刑事附帶民事訴訟，請求賠償精神慰撫金，並非未對上訴人求償，原判決理由引用上訴人於偵訊時所供Ａ女當時並未對其要求賠償之語，說明Ａ女並無虛偽指訴上訴人之動機及目的，所為論敘雖略有微疵，然此顯於原判決認定之本旨，並無影響，仍不得執為上訴第三審之合法理由。四、原判決就Ａ女於偵查、第一審，及於英國警局製作筆錄時，如何均具體、一致指述其遭上訴人以強暴手段，違反其意願而強制性交得逞之情。Ａ女經驗傷結果，其所受傷勢，與其所述上訴人如何將其壓制而強制性交之情節，核屬相符，已加說明。再說明Ａ女如何於案發後第一時間即傳送訊息向友人、家人求助，其隻身在英國，人地不熟，對於英國當地旅館人員、警察機關可提供之資源或協助並非瞭解，又恐遭上訴人發覺危及自己安全，未敢貿然報警或求助，而佯裝無事繼續與上訴人同行，以免激怒上訴人，確保自身安全，如何無悖於社會常情。Ａ女案發後與友人通話時，如何有害怕、啜泣之情緒。Ａ女於出國前，在上訴人業已指示為撙節經費，僅訂一間房間二張床之情形下，其如何無可能直接違逆上司之指示，而向老闆娘王淑靜報告，其於出國前如何曾傳送訊息向友人林○廷抱怨此事，如何可見Ａ女並非欣然與上訴人同住一房，不能因其未向老闆娘報告即認其係自願與上訴人發生性行為，或認其指訴有何瑕疵。Ａ女於新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心接受諮商之紀錄記載「非常懊悔當時不敢拒絕老闆以致現在還在承受痛苦」等語，然其語意如何尚有不明，且該諮商紀錄同時記載Ａ女如何有情緒不穩，神情憔悴不安，會害怕到不自主地發抖、哭泣，諮商過程處在神經緊繃狀態等語，足見其確實存有性侵害事件後之創傷反應，參酌卷內其餘證據，如何難以上開語意不明之記載而認Ａ女係同意與上訴人發生性行為。上訴人事後未要求Ａ女清洗身體，如何非無可能，所辯Ａ女係事後反悔，或懷疑Ａ女捏造事實以求高額賠償云云，如何均非可採，原判決俱依卷內證據資料，逐一論駁，其推理論斷與經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指之違法情形。五、原判決並指明：Ａ女於案發時如何已明確以言語及肢體行為表明不願意與上訴人發生性行為之意思，上訴人竟仍執意為之，以強暴方式而遂行性交行為，縱未施以毆打、傷害等激烈肢體行為，仍無解於其罪責。上訴意旨猶以Ａ女之身材可輕易推開上訴人，及Ａ女所受傷害並非合理、疑為自行加工造成云云，置原判決已明白論斷之事項不顧，且純為事實上之爭執，自非適法之上訴理由。原判決亦指出：Ａ女已陳述其休假之原因，證人林○廷並證述未聽聞Ａ女有離職之意等語，復經第一審函查結果，如何
並無Ａ女曾另謀新職之證據，且如何不能以Ａ女已將當年度休假休完之情，推論其出國前即有離職之意及其有誣陷上訴人之動機。辯護人所指Ａ女早欲離職，故不可能委屈求全而任由上訴人侵犯云云，不足採信。上訴意旨爭執證人林○廷與Ａ女之訊息紀錄中有「小氣老板！」、「超誇張的！」、「好職缺就快撤吧！」等語，可見Ａ女不滿工作環境云云，然上開訊息係一○○年五月Ａ女出國前向林○廷抱怨該次赴英將和上訴人睡同一間之事，原判決對此已加審酌（見原判決第十三頁第七至十二行），上訴意旨並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決有何違法，徒以自己之說詞，空言本件係Ａ女設陷云云，並非適法之上訴第三審理由。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。對於辯護人所聲請對上訴人及Ａ女進行測謊，及進行模擬勘驗以明Ａ女如何受傷等情，原判決已說明上訴人已於第一審時接受法務部調查局測謊，鑑定結果雖顯示上訴人並無說謊跡象，然依上訴人於第一審供稱：伊認為所謂的反抗，是Ａ女要抓伊、踢伊或尖叫等語，如何可見上訴人對測謊鑑定之問題有所誤解，上訴人又如何有將Ａ女之抗拒合理化為欲拒還迎表示之情形，上開測謊鑑定結果如何不足作為有利上訴人認定之依據，亦難單以該鑑定報告之結果，推翻其他諸多對上訴人不利之證明。本件事證已明，如何無再對上訴人重複測謊之必要，辯護人擬定測謊之命題中，如何有涉及當事人主觀意識認知，並兼具抽象概念，並非測試客觀犯罪行為之有無，如何非屬得測謊之範疇。至對Ａ女進行測謊部分，告訴人代理人已以恐將造成Ａ女二度傷害及無測謊必要為由而拒絕。就關於模擬勘驗部分，因Ａ女係遭性侵害之被害人，無可能要求其接受上訴人與其再度「模擬」事發過程，且該等強制性交行為如何難以以事後之模擬回復重建當時之事發過程，辯護人此部分聲請亦屬客觀上不可能且無法調查之證據調查方法，因而駁回辯護人上開聲請。此核係事實審法院採證認事職權之適法行使，不能指為違法。且查上訴人、辯護人於原審時，並未曾聲請至英國案發現場勘驗夜間之聲響情形，或聲請傳喚新北市政府之諮商人員，原判決並已就如何認定Ａ女確有以言詞及肢體動作明示拒絕與上訴人性交之意，詳加說明，上訴意旨指稱原審證據調查未盡云云，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷
證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 周 政 達
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十二 日
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