臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度嘉簡字第787號
原 告 葉春盛
訴訟代理人 邱創典律師
被 告 林益源
訴訟代理人 何永福律師
複訴訟代理 廖耿璋
人
複訴訟代理 劉育辰律師
人
上列當事人間請求確認地上權存在事件，本院於民國103年2月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提 起。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認 判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法 律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安 之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。經查，原告主張 坐落嘉義縣新港鄉○○○段000○0號土地(下稱系爭土地)及 其上如附圖編號4、5所示鐵皮屋建物(以下合稱系爭建物)原 為原告所有，系爭土地因遭法院強制執行拍賣程序而由訴外 人葉宗永拍定取得產權後移轉登記予被告林益源，依民法第 876條規定，系爭建物依法原告應取得法定地上權，惟上開 法定地上權為被告所否認，兩造間就原告之法定地上權是否 存在並不明確，顯處於不安之狀態，而此項不安之狀態得以 本件確認判決予以除去，則原告提起本件訴訟，自有即受確 認判決之法律上利益，先予敘明。
二、原告主張：
(一)緣系爭土地及建物均為原告所有，有土地異動索引暨嘉義縣 財政稅務局民雄分局房屋稅繳款書為憑，因原告積欠訴外人 陳燕珍債務，經陳燕珍向鈞院聲請強制執行拍賣系爭土地， 系爭土地經訴外人葉宗永拍定取得產權後移轉登記予被告林 益源，惟系爭建物立於系爭土地之上，非在拍賣範圍內，系 爭建物仍屬原告所有，且依民法第876 條規定，原告之系爭 建物依法應取得法定地上權，詎被告否認原告取得法定地上 權，竟對原告提起竊佔告訴，經本院檢察署以不起訴處分偵 查終結。前揭拍賣程序葉宗永拍定取得之範圍僅為系爭土地 及其上編號100棟次之建物，未及原告之系爭建物，被告向
葉宗永買受時，自應知悉其上尚有原告之系爭建物非在其買 受範圍內，被告仍買受之，被告自應承受地上權對其所有權 之限制，並聲明：確認系爭建物如附圖編號4，面積38平方 公尺及編號5，面積62平方公尺之鐵皮屋建物對被告之系爭 土地之法定地上權存在。
(二)對於被告抗辯之陳述：系爭建物為未保存登記，係訴外人何 志德於系爭土地於85年1月8日抵押權設定前向原告承租系爭 土地而建，雙方並約定租賃關係屆滿5年後，系爭建物所有 權歸屬原告所有。另法院執行拍賣程序時因當時表示系爭建 物係何志德所建，方未併付拍賣。
三、被告則以：系爭建物非原告所建、非原告所有，並無民法第 876條規定之適用，否則，倘系爭建物均為原告所有，於前 揭法院執行拍賣程序時，即應一併拍賣，不可能漏未查封拍 賣。
四、本院之判斷：
(一)按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所 有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時， 視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議 定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時 ，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及 建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異 時，適用前項之規定，民法第876條定有明文。(二)查系爭土地原為原告所有，嗣經訴外人陳燕珍向本院聲請強 制執行拍賣系爭土地，經訴外人葉宗永拍定取得所有權後移 轉登記予被告林益源等情，業據原告提出土地登記第二類謄 本及異動索引為證，並經調閱本院93年度執字第12963號執 行卷核閱屬實。
(三)原告主張系爭建物位於系爭土地之上，非在拍賣範圍內，系 爭建物仍屬原告所有，依民法第876條規定，原告之系爭建 物依法應取得法定地上權云云。惟查：
１、按民法第876條之適用，須於設定抵押權時，土地及其土地 上之建築物，同屬於一人所有為要件。查原告雖主張系爭建 物於設定抵押權時為其所有，並提出嘉義縣財政稅務局101 年度房屋稅繳款書為證(本院卷第9頁)，惟原告提出之房屋 稅繳款書僅能證明課稅資料，與所有權之歸屬無關，且查系 爭建物目前納稅義務人為被告，亦非原告，亦有嘉義縣財政 稅務局函附卷可稽(本院卷第36頁)，益證明原告之主張不可 採。原告另主張台灣嘉義地方法院檢察署102年度偵續一字 第11號不起訴處分書亦足以證明原告為系爭建物之所有權人 云云，惟不起訴處分書亦不足以證明系爭建物所有權之歸屬
，原告此部分之主張亦不足採。
２、查系爭建物為未保存登記之建物，此為原告所不爭執。按系 爭建並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始 能取得所有權。查原告並未能提出任何有關出資建造之證據 ，其主張為所有權人自非可採。原告另主張系爭建物為訴外 人何志德於向原告承租系爭土地時所建造，約定租期屆滿後 歸原告所有云云，並聲請傳訊證人何志德(本院卷第49頁)。 惟如依原告之主張，則何志德為建造人即為所有權人，縱約 定租期屆滿後所有權歸原告取得，然不動產所有權之變動以 登記為生效要件，未經登記之不動產，因無從登記，自亦無 從為所有權之移轉，僅能取得事實上處分權，故原告主張因 租期屆滿，依契約取得所有權云云，自非可採。另依何志德 與原告之租約顯示，其等契約之始期為92年7月10日，終期 為97年7月10日，亦有土地租賃契約書可稽(附於93年度執字 第12963號執行卷內)，則原告所主張租期屆滿已是97年間， 縱然如其主張取得所有權，亦非在抵押權設定之時即85年1 月8日(見異動索引，本院卷第8頁)取得所有權，此亦不符合 民法第876條須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物 ，同屬於一人所有之要件，原告之主張顯屬無據。原告雖辯 稱前揭租約係原來契約期滿時續租另定之契約云云(本院卷 第48頁)，惟並無證據以佐其說，所辯自非可採。故依原告 之主張已非可採，其聲請傳訊證人何志德云云，自無必要， 爰予駁回。
３、另查原告於其土地遭查封拍賣時，於本院93年度執字第1296 3號執行時，於執行法官訊問時稱如附圖編號4為何志德所建 ，編號5由訴外人陳秀滿所建，此有94年2月25日執行訊問筆 錄可稽(見執行卷)；嗣於94年6月10日經執行法官訊問時又 稱附圖編號4為訴外人陳秀滿所有，附圖編號5亦為陳秀滿所 建，亦有該執行筆錄可稽，故原告前後兩次之陳述已有不同 ，所述已堪懷疑，且縱如原告之陳述屬實，則執行當時已是 94 年間，原告猶主張係他人所有，而非其所有，則原告自 無可能於85年1月8日抵押權設定之時為系爭建物之所有權人 ，自無民法第876條之適用，原告於本件訴訟復主張其為系 爭建物之所有權人，不獨與之前於執行案件之陳述相左，且 亦無任何證據可資證明，原告之主張顯無可採。原告雖主張 測量，並稱前案執行中有二次測量其範圍恐不一致云云，惟 查前揭執行事件有二次測量，一是94年1月24日之測量，另 次則是94年11月4日之測量，而依第二次測量結果其建物編 為系爭土地上之建號100棟次，並於隨後拍賣中業已拍定， 此有前揭執行卷可參。故如原告所主張94年1月24日測量圖
中編號4、5已部分被94年11月4日測量圖中之建號100棟次所 含蓋，則被含蓋部分既已拍定，且所有權已移轉予拍定人， 則原告欲測量該部分，即屬無據，亦無必要。而如94年1月 24 日測量圖中編號4、5與94年11月4日測量之建號100棟次 無重複，則原告既無法證明其為編號4、5建物於抵押權設定 之時為所有權人，則其主張測量云云，亦屬無必要，其聲請 爰予駁回。
五、綜上，原告雖訴請確認系爭建物如附圖編號4，面積38平方 公尺及編號5，面積62平方公尺之鐵皮屋建物對被告系爭土 地之法定地上權存在，惟未能舉證證明於85年1月8日抵押權 設定之時，其為系爭建物之所有權人。從而，原告訴請確認 前揭系爭建物於被告系爭土地有法定地上權云云，洵屬無據 ，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 本院審酌後，核於本件判決之結果均無影響，爰不一一論述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 黃義成
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
書記官 林金福