臺灣南投地方法院民事判決 105 年度訴字第438 號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 林雅婷
王秋翔
被 告 劉明發
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院 得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249 條第 2 項定有明文。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一 確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能 謂無欠缺。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共 有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人 全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺。則繼 承人之一對其他繼承人請求分割遺產之公同共有物，乃屬必 要共同訴訟事件，原告及被告必須為全體繼承人，當事人方 屬適格（最高法院29年抗字第347 號、33年上字第1814號判 例、99年度台上字第610 號裁判意旨參照）。又按債權人代 位債務人行使權利，自不得以該債務人為被告，否則為當事 人不適格，此部分即應予駁回。
二、原告主張略以：原告於民國93年間以本院93年重訴字第28號 判決及確定證明書為執行名義，聲請對被告（下稱劉明發） 強制執行，經本院以93年度執字第8074號清償借款強制執行 事件受理在案，但因執行金額不足清償債權致未能全部執行 ，而由本院於94年9 月9 日以投院太93執平字第8074號准予 發給債權憑證（下稱系爭債權憑證）。原告嗣於105 年2 月 24日以系爭債權憑證聲請強制執行劉明發所有坐落南投縣○ ○鄉○○○段0000地號、31-24 地號土地（下分別稱31-8地 號、31-24 地號土地，合稱系爭土地），經本院以105 年度 司執字第3600號清償借款強制執行事件受理在案，然因劉明 發已於91年間以系爭土地為訴外人即劉明發之父母劉德勝、 劉陳眞眞設定擔保債權總金額新臺幣5,000,000 元之抵押權 （下稱系爭抵押權），致系爭土地顯無拍賣實益，僅取得債 權憑證。系爭抵押權所擔保之債權為劉明發對劉德勝、劉陳 眞眞之扶養債權債務關係，劉明發與劉德勝、劉陳眞眞約定 系爭抵押權於劉德勝、劉陳眞眞辭世時即消滅，而劉德勝、
劉陳眞眞已分別於98年11月18日、94年2 月13日死亡，則系 爭抵押權已不存在，又系爭抵押權雖不存在，但在塗銷前仍 對劉明發就系爭土地之所有權造成妨害，影響劉明發就系爭 土地所有權之行使，劉明發本於系爭土地所有權人之地位， 亦得塗銷系爭抵押權之登記，惟劉明發怠於行使權利，影響 原告系爭債權之實現，原告為保全系爭債權憑證所示債權， 依民法第242 條、第767 條之規定，代位劉明發請求塗銷系 爭抵押權之登記。
三、經查：
㈠原告主張之上開事實，業據其提出本院94年9 月9 日投院太 93執平字第8074號債權憑證、民事聲請調卷強制執行狀、本 院民事執行處105 年4 月28日、105 年6 月15日投院美105 司執賢字第3600號函、系爭土地登記第一類謄本、劉德勝、 劉陳眞眞之繼承系統表及戶籍謄本為證（見本院卷第15頁至 第31頁、第85頁至第91頁、第117 頁至第131 頁），並經本 院調取本院93年度執字第8074號、105 年度司執字第3600號 執行卷宗核閱無訛，復有本院民事紀錄科查詢表在卷可佐（ 見本院卷第103 頁至第107 頁）。
㈡原告提起本件訴訟原以劉明發、劉德勝、劉陳眞眞為被告， 請求確認系爭抵押所擔保之債權不存在，並依民法242 條、 第767 條之規定，代位劉明發請求劉德勝、劉陳眞眞塗銷系 爭抵押權登記（見本院卷第5 頁）；嗣因劉德勝、劉陳眞眞 業分別於98年11月18日、94年2 月13日死亡，而撤回對劉德 勝、劉陳眞眞之訴，另追加其等之繼承人即劉秀秦、劉惠姿 、劉明坤為共同被告（見本院卷第147 頁），訴請確認劉明 發、劉秀秦、劉惠姿、劉明坤繼承系爭抵押權所擔保之債權 不存在，並塗銷系爭抵押權登記；嗣又撤回對劉秀秦、劉惠 姿、劉明坤之訴，僅以劉明發為被告，主張依民法第242 條 、第767 條之規定，請求劉明發塗銷系爭抵押權登記（見本 院卷第237 頁）。揆諸前揭規定及說明，原告既主張其為劉 明發之債權人，並依民法第242 條、第767 條之規定，代位 債務人即劉明發請求塗銷系爭抵押權登記，自不得將被代位 人即劉明發列為被告，而應以劉德勝、劉陳眞眞之繼承人為 被告，始為適法。而本院就本件訴訟被告適格與否乙節，業 於106 年6 月14日言詞辯論期日向原告闡明代位訴訟應以被 代位人或被代位人欲主張權利之對象為被告始適法，並諭知 原告於106 年6 月30日具狀表示意見，然原告屆期未提出書 狀，本院復電請原告表示意見，原告仍未提出，本院再於10 6 年7 月18日函請原告於文到7 日內就被告適格乙節具狀表 示意見，原告於同年月21日收受通知，有本院送達證書在卷
可參（見本院卷第249 頁），惟迄今未提出書狀到院。是原 告以債務人即劉明發怠於行使塗銷系爭抵押權登記之權利， 依民法第242 條之規定，代位劉明發請求塗銷系爭抵押權之 登記，自不得將被代位人即劉明發列為被告。從而，原告對 於劉明發提起本件訴訟，即屬當事人不適格，應以判決予以 駁回。至原告主張劉明發得單獨塗銷系爭抵押權，惟劉明發 為系爭抵押權之債務人，自無單獨塗銷系爭抵押權登記之權 ，原告上開主張，顯屬無據，併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第249 條 第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
民事第三庭審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福
法 官 楊亞臻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 7 日
書記官 劉 綺
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