臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決
102年度重簡字第278號
原 告 家和公寓大廈管理維護有限公司
法定代理人 張永康
訴訟代理人 田俊賢律師
複 代理人 廖彥傑律師
被 告 童話世紀公寓大廈管理委員會
法定代理人 王愛嬌
訴訟代理人 廖語彤
江心寶
賴睿璿
上列當事人間請求給付服務費事件，於民國103 年3 月12日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬陸仟柒佰元及自一百零一年十一月十一日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前，當然停止；但於有訴訟代理人時訴訟程序不當然停 止，民事訴訟法第170 條、第173 條前段定有明文。本件被 告之法定代理人起訴時係為江心寶，復於本院審理中變更為 李沛儒，復變更為王愛嬌，有新北市林口區公所102 年4 月 12日新北林工字第0000000000號函、102 年6 月19日新北林 工字第0000000000號函在卷可稽，並經具狀聲明承受訴訟， 並無不合，應予准許。
二、原告主張：
（一）兩造前於民國101 年5 月1 日簽立綜合管理維護契約書（ 下稱系爭維護契約書），期間自101 年5 月1 日起至同年 12月31日止，約定原告提供被告公寓大廈一般事務管理服 務及清潔、環境衛生之維護事項，被告則應於次月10日給 付原告服務費用新臺幣（下同）22萬4,700 元，詎被告就 101 年10月份之服務費22萬4,700 元未為給付，經原告屢 次催討，仍置之不理；又系爭維護契約書第5 條第4 項約 定被告倘屆期未付，即應賠償原告1 個月服務費之違約金 ，是被告共應給付原告之金額為44萬9,400 元（計算式： 101 年10月份服務費22萬4,700 元＋1 個月服務費違約金
224,700 元＝449,400 元）。為此，爰依系爭維護契約之 法律關係，請求被告給付上開金額，並聲明：被告應給付 原告44萬9,400 元及自101 年11月10日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息。
（二）對於被告抵銷抗辯之陳述：
1. 關於被告所提原告就前物管公司（連晟）有未交接零用金 2 萬元，原告應盡管理追回之責云云，惟此部分實為被告 與前物管公司之契約爭議，系爭契約書中亦無「原告需為 被告向前物管公司追討未交接之款項」或與此相類之約定 ，更遑論原告亦未與被告約定承擔承擔此筆款項，故被告 主張實屬無稽。
2.至被告稱因訴外人即原告雇用之總幹事許為山就100 年 9 月被告公設會館約聘人員薪資5 萬4,720 元向建商重覆請 款，且訴外人許為山亦遺失其保管單據，致使被告無法向 建商請領公設會館建設費用款項15萬8,220 元、公設會館 冷氣費用1 萬7,850 元、洗洞拉線3 萬2,600 元，應由原 告賠償云云。然查，被告就此部分並無提出其與建商間之 協議書，無從認定被告與建商間是否有前開約定，況如被 告所述其對建商享有債權，惟此2 筆款項實為被告與廠商 間之契約爭議，被告自應循相關法律途徑向建商請求，然 至今被告均未對建商以訴訟或其他法律途徑請求清償相關 債務，徒以原告雇用之總幹事遺失單據，泛稱被告因此受 到損害云云，實不足取。
3.關於被告主張原告表示已經暫支款項為29萬5,885 元，然 原告尚有9 萬5,885 元未為給付云云。惟原告僅係表示已 先暫時支出29萬5,885 元，而非如被告主張原告係承諾賠 償29萬5,885 元。且該29萬5,885 元，對照明細可知，係 指原告由被告扣款20萬元、零用金2 萬元、裝潢保證金 3 萬元、聖誕預支4 萬5,885 元，合計29萬5,885 元。零用 金部分，係被告原有配置2 萬元予總幹事使用，惟因當時 原告之受雇總幹事許為山將零用金侵吞入己，故許為山未 與繼任總幹事交接，原告遂將2 萬元交予繼任總幹事充作 零用金使用；另裝潢保證金部分，係訴外人許為山將住戶 吳慧萍所繳納之裝潢保證金3 萬元侵吞，嗣吳慧萍要求退 還該裝潢保證金，原告遂先墊支3 萬元；聖誕預支部分， 實因100 年12月14日，被告社區需要購置相關聖誕節應景 裝飾等物品，被告並交付6 萬元予訴外人許為山，訴外人 許為山竟將其中之3 萬9,435 元侵占入己，而應支付予廠 商共6 萬6,450 元，其中不足之4 萬5,885 元即由原告暫 時代墊交付廠商。是以，除被告逕行扣款20萬元之部分外
，其餘款項均係直接支付予應受款人，故被告並無相關入 帳紀錄，原告暫支款項已超出許為山侵占之21萬1,908 元 ，就超出8 萬3,977 元部分被告不僅無隻字片語提及返還 ，竟然要求原告再補給9 萬5,885 元，實令人感到匪夷所 思。
4.另被告稱住戶繳交之管理費遭訴外人許為山侵占8,992 元 部分云云，被告雖提出住戶李炎龍、鄭哲銘之切結書，然 實該二人繳納之金額與被告原提出二人管理費通知單所列 未繳款金額相符，又其他3 名住戶被告雖稱無法查證，惟 觀諸被告先前提出該5 人之管理費通知單，未繳款欄目金 額均與該5 人之存款憑條金額相符，被告所述顯與事實不 符。
5.復被告稱訴外人許為山於社區之財報亦有登載不實之情事 ，致社區損失25萬3,641 元部分，然被告爭執者僅係財報 上數字之問題，惟被告卻未曾表明伊持有之銀行帳戶中實 際上有無異常金額流動，倘無異常金錢流動，則究為單純 財報疏失或遭侵占，實無法辨明，被告仍應就原告員工是 否有將款項侵占入己為提出證據，否則僅係自己臆測，尚 無足採。且縱財務報告書有一期誤算誤載，其後各期財務 均會因先前之誤算而同時錯誤，況系爭維護契約書附件三 罰則並無約定一次一罰，故此部分總計6 次應屬一次罰款 事由，應為2,000元方為妥當等語。
三、被告則以：
（一）原告前於99年12月31日即與被告簽定管理維護合約，每月 服務費用為22萬2,600 元，服務期間自100 年1 月1 日至 12月31日止，嗣後，因原告先後於100 年1 月及100 年 4 月份派任訴外人許為山擔任被告社區總幹事，其於任期中 有侵占公款情形，亦為原告自承，被告為此於100 年12月 11日發函予原告，認原告派任許為山實不適任被告社區總 幹事一職，為釐清責任，故被告仍於101 年5 月1 日與原 告簽定系爭管理維護契約書，每月服務費為22萬4,700 元 ，服務期間自101 年5 月1 日起至101 年12月31日止。嗣 於101 年7 月8 日被告召開社區管委會例行會議，並得原 告與會之林法均襄理同意，就許為山擔任被告社區總幹事 期間進行查核並負相關之責，豈料，原告此後就前承諾之 查核與對帳事宜竟一再拖延，詎於101 年10月24日片面向 被告提出提前終止契約之意思表示，被告於101 年11月 7 日即以存證信函表示不同意之旨，故雙方意思表示並未合 致，且原告未將先前訴外人許為山於10 0年度侵占之金額 交代清楚，也未償還，是被告就此亦主張同時履行抗辯，
原告請求被告給付等同一個月服務費用之違約金，實無理 由。且縱認原告得請求1 個月服務費之違約金，然原告亦 已透過101 年司促字第56288 號支付命令請求，此屬重覆 起訴，即無所據。又原告雖主張101 年11月25日已單方終 止系爭維護契約，然被告並未同意，故被告亦依系爭維護 契約第4 條第2 項提出原告應賠償被告1 個月服務費違約 金之抵銷抗辯。
（二）被告亦就原告應負之賠償責任及帳目短少金額共計64萬1, 908 元，主張抵銷抗辯，茲說明如下：
1.原告未與前物業管理公司追討之零用金損失金額2 萬元： 依物業管理業界之交易習慣，物業管理公司間就其管理部 分應自為交接，並被告社區零用金係由物業管理公司控管 ，原告既承接前物業管理公司之業務，自應連同零用金部 份一併追回。且依原告100 年度1 月1 日至15日工作報告 ，亦載明同年月6 日收到零用金1 萬5,625 元，惟原告派 駐被告社區主任即訴外人陳湘英於100 年度1 月份之財務 報表，仍將零用金部份認列「連晟未交接零用金-2萬元」 ，惟觀100 年度1 月財務報表所列彰化銀行及台新銀行各 項存款餘額與實際帳戶餘額相符，並於100 年度1 月各項 支出及收入之結餘須扣除連晟未交接之2 萬元後始與被告 社區應有之現金餘額相符，且於收入各項，亦未見前開 1 萬5,625 元列入收入，顯見原告派駐被告社區人員於 100 年1 月份至少已將前開1 萬5,625 元侵占入己，惟依據99 年度12月財報所示，當期零用金結餘應為2 萬元，是原告 確怠於追回零用金及原告員工亦涉侵占，原告自應對被告 2 萬元之零用金之損害，負賠償責任。
2.100 年9 月份公設約聘人員薪資計5萬4,720元部分： 被告社區於100 年5 月11日與建商達成協議，訂於100 年 6 月1 日全面開放各項公設，建商同意支付管委會1 個月 即100 年6 月份泳池教練與公設秘書之費用，嗣後，因被 告社區管委會新成立，並無提供泳池繼續運作之能力，因 而再次與建商協議追加3 個月期間即100 年7 月至9 月支 付泳池教練與公設秘書之費用，並依建商即訴外人協和建 設股份有限公司（下稱協和建設）周哲明襄理亦稱前開期 間有關相關費用給付原告之員工即許為山，惟許為山仍於 100 年10月報支10 0年9 月份公設約聘人員薪資計5 萬4, 720 元，是造成被告社區因此受有5 萬4,720 元之損害， 原告應負賠償責任。
3.原告就訴外人許為山侵占款尚有9 萬5,885 元未予填補： 原告於101 年5 月15日通知被告已暫付29萬5,885 元，尚
有9 萬5,885 元未依101 年5 月16日電子郵件內容所示補 足。且其2 萬元零用金部份，並未見於被告財報中揭露， 另3 萬元裝潢保證金部份，因被告社區本即多有退還裝潢 保證金之情形，原告於被告社區撤場時，將應留存被告社 區諸多單據資料悉數刪除或帶走，被告無法確認原告所陳 是否非屬原即退還而用以充數之單據；再聖誕預支部分， 依財報所示亦僅原告支付6 萬元，非如原告所稱6 萬6,45 0 元，是依上開電子郵件內容，被告僅實際自原告處因扣 款而取得20萬元，被告仍因此受有9 萬5,885 元之損害， 原告應予賠償。
4.因原告派駐人員遺失單據，致應由建商承擔費用無法請領 ，致被告受有損害共計20萬8,670 元部分： 被告於100 年7 月份支出「公設會館建設費用」共計15萬 8,220 元、於100 年10月份支出「公設會館先洞及拉線費 用」計3 萬2,600 元及100 年8 月份支付「公設會館冷氣 費用」計1 萬7,850 元，此三項均屬公設維修費用，相關 單據俱已遺失，而訴外人許為山於100 年5 月至10月份期 間經常向建商要錢，建商亦有支付相關款項予廠商，惟許 為山仍於前開期間向被告社區報支前開應支出之費用，顯 有重複報支致被告社區受有損害之嫌。縱認無法證明前揭 款項已由建商支付而許為山向被告社區重複報支之款項， 惟依101 年5 月6 日管委會例會時被告員工亦自承建商之 保固期間前後公設維修為建商之保固範圍內，如有維修費 用支出單據，被告將得向建商請領前揭款項等情，惟今因 許為山保管不慎單據遺失，致被告無法向建商請領該款項 ，應認可歸責於原告，被告自受有前揭款項之損失即20萬 8,670 元。
5.訴外人許為山社區管理費8,992 元部分： 此項係被告社區六戶住戶之管理費繳費後遭許為山侵占之 款項，然依被告社區規定禁止櫃檯收取現金規定，訴外人 許為山擅向被告社區住戶收取現金並代為繳款，有六筆應 收取二個月管理費之住戶，均僅存入一個月管理費，致使 被告社區受有8,992 元之損失，原告應予賠償。且因原告 怠於管理費之催繳，致被告現無法確切查明此六筆款項之 繳費情形，現僅有2 位住戶經查明表明有結清管理費款項 ，3 戶已非原住戶，1 戶未聯繫上無法確認。
6.訴外人許為山以錯誤登載之財報侵占被告25萬3,641 元： 被告社區100 年3 月份財報結餘金額為480 萬5,542 元， 並100 年4 月份財報期初結餘為478 萬7,424 元，於 100 年4 月承前月之結餘部分少了1 萬8,118 元；又100 年 7
月份被告實際收入應為84萬6,924 元，然記帳收入卻記載 83萬5,436 元，短少1 萬0,932 元；又被告又100 年8 月 份實際收入應為110 萬1,703 元，然記帳收入卻記載 107 萬0,960 元，短少3 萬0,743 元；又100 年9 月份財報結 餘為1,250 萬4,972 元，然102 年10月財報結餘則為1,23 0 萬1,124 元，短少19萬3,848 元，是訴外人許為山以錯 誤登載財報侵占被告25萬3,641 元，是原告自應負連帶清 償責任等語置辯。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
四、本件原告主張其與被告有簽定系爭維護契約書，然被告未給 付101 年10月服務費用22萬4,700 元之事實，業據其提出綜 合管理維護契約書影本乙份為證，復為被告所不爭執，堪信 為真實。至原告主張被告應給付上開服務費用及違約金等語 ，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為 ：（一）原告請求被告給付101 年10月份管理費及違約金有 無理由？（二）被告之同時履行抗辯有無理由？（三）被告 以原告終止契約未經兩造合意，請求1 個月之違約金以為抵 銷有無理由？（四）被告其它扺銷抗辯有無理由？茲分述如 下：
（一）原告請求被告給付101 年10月份服務費及違約金有無理由 ？
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金； 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文，又違約 金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前 者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以 強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於 債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求 履行債務，或不履行之損害賠償，當事人約定之違約金究 屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院86年度台上字 第1620號判決意旨參照）。
2.經查，兩造間簽有系爭維護契約書，而被告未給付原告10 1 年10月服務費用22萬4,700 元，已如前述，復參諸系爭 維護契約書之內容，第5 條約定「二、甲方（即被告）每 月應付乙方服務費22萬4,700 元。並應於次月10日匯帳至 乙方指定帳戶，若遇假日則順延至假日結束後翌日。... 四、甲、乙方雙方任何一方違反合約，均以一個月服務費
賠償為限」，可知兩造間即有違約金賠償之約定，且參諸 其性質，亦明文約定以1 個月服務費賠償為限，是此即為 損害賠償總額預定性質之違約金，而依其約定，尚無過高 之情事，本院即無酌減之必要，是被告未依約給付原告10 1 年10月服務費，自應給付相當於1 個月服務費22萬4,70 0 元之違約金，是原告請求被告給付服務費及違約金共計 44萬9,400 元即屬有據。
3.至被告雖抗辯該違約金原告已於101 年度司促字56288 號 支付命令請求，本案是為重覆起訴云云，惟原告於前開支 付命令是針對101 年11月份被告未支付之服務費及違約金 共計41萬1,950 元為請求，並未包含101 年10月部分，有 支付命令聲請狀、本院101 年度司促字56288 號裁定暨確 定證明書影本各乙份在卷可稽，是被告上開所辯即有誤會 ，尚不可採。
（二）被告之同時履行抗辯是否有理由？
1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。又 所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方 之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在 事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約 而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為 對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法 院59年度台上字第850 號判例意旨參照）。是就同時履行 抗辯權之成立，須因本於雙務契約而互負債務，其間並有 對價關係，始具有此抗辯權利。
2.經查，系爭維護契約書第2 條約定，原告應提供被告之公 寓大廈管理服務，包括一般事務管理服務事項、公寓大廈 之清潔及環境衛生之維持事項，而依系爭維護契約第2 條 約定，被告有按月給付服務費22萬4,700 元之義務，足見 服務費係為原告提供管理維護服務之對價，既原告已履行 契約所定義務，被告依約應支付服務費，至為灼然。又訴 外人許為山是否侵占公款及款項之歸還與服務費收取則非 源於同一雙務契約，亦非立於互為對待給付之關係，自不 能發生同時履行之抗辯，是被告抗辯訴外人許為山侵占公 款一節縱屬實在，被告亦不得主張同時履行抗辯而拒絕服 務費之給付，被告此部分抗辯洵非可採。
（三）被告以原告終止契約未經兩造合意，請求1 個月之違約金 為抵銷有無理由？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質
不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法 第334 條第1 項定有明文。被告辯稱原告於101 年10月23 日以存證信函通知原告於101 年11月25日提前終止契約， 並未經被告同意，應賠償一個月之違約金等語，原告則稱 係因被告於101 年7 月至9 月份之服務費，有不當扣款91 萬餘元之問題，超出原告應賠償之範圍，故寄發該存證信 函，以被告未按時給付服務費用為由，終止兩造系爭維護 契約等語。經查，系爭維護契約書第12條第1 款載有：「 一、任意終止：1.甲、乙雙方於本契約有效期間內，得於 一個月前以書面告知他方後，終止契約」、同條第3 款則 載有：「1.甲方違反第5 條規定，未按時給付服務費用予 乙方，經乙方定期催告（含電話或函件或派員方式）仍未 於十日內繳交者，以違約論。2.乙方除得終止本契約，停 止服務及撤回留駐人員外，並得請求甲方支付遲延給付之 利息」，復參諸原告於101 年10月23日寄發之存證信函， 其內容係載「查貴會分別來函於101 年7 月10日扣款305, 282 元、101 年8 月21日扣款200,990 元、101 年9 月21 日扣款202,200 元，復於101 年10月16日給付本公司服務 費時扣款204,257 元，以上扣款總計912,729 元整，前述 不當扣款嚴重影響本公司周轉，不僅失去法律附麗且違反 合約規定；特依據合約通知101 年11月25日提前終止契約 」，有101 年10月23日龜山郵局第405 號存證信函在卷可 稽，惟參諸上開存證信函原告之意旨，僅論及原告認被告 扣除應給付原告之服務費為不合理一事，然未按系爭維護 契約第12條第3 項第1 款先為定期催告被告給付服務費之 意思表示，故難援同條項第2 款以被告違約論而終止契約 ，自應認原告係依同契約第12條第1 項之提前一個月書面 告知他方之單方終止契約，是系爭維護契約於101 年11月 25日即生契約終止之契約。至原告主張曾於101 年11月14 日寄存證信函催告被告繳納10月份之服務費用，並提出有 101 年11月14日龜山郵局第453 號存證信函為證，然觀諸 該存證信函意旨，亦僅為單純催告，而後並無終止契約意 思表示，故難認生系爭維護契約第12條第3 項第1 款終止 契約之效力。
2.復系爭維護契約第4 條第4 項第2 款亦約定：「本契約委 託期間內，非經雙方同意任何一方不得片面終止本契約， 否則應賠償一個月之服務費為限」，而原告於101 年10月 23日片面以存證信函通知被告於101 年1 月25日終止契約 之意思表示，已如前述，又被告於101 年11月7 日亦表達 不同意之意旨，有被告101 年11月7 日桃園南門郵局993
號存證信函在卷可佐，是原告未經被告同意即單方終止系 爭維護契約，自應給付相當於1 個月服務費22萬4,700 元 之違約金，是被告持此提出抵銷抗辯，自屬有據。（四）被告其它扺銷抗辯有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又請求履行債務之 訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為 真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉 證責任分擔之原則；又民事訴訟如係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 43年台上字第377 號、17年上字第917 號判例意旨參照） 2.關於零用金損失金額2 萬元部分：
被告辯稱原告未依物業管理業界之交易習慣與前物業管理 公司追討之零用金，造成被告損失2 萬元云云，經查，物 業管理業界是否交易習慣，即屬有疑，且參諸系爭維護契 約書之內容，其內亦未載有任何原告需與前物業管理公司 交接零用金之約定，是難認原告即有此義務。至被告稱原 告之員工即訴外人陳湘英於100 年度1 月1 日至15日之被 告社區工作報告，載明1 月6 日收到零用金1 萬5,625 元 ，卻於100 年度1 月份被告之社區財務報表，仍認列「連 晟未交接零用金-2萬元」等語，惟訴外人陳湘英縱確有收 到零用金1 萬5,625 元，惟此零用金是否係自前物業管理 公司交接而來？或該1 萬5,625 元係由原告自行提供？均 有可疑，而被告亦未就訴外人陳湘英有侵占此零用金舉證 以實其說，自難信為真實。
3.關於泳池教練與公設秘書費用、公設會館先洞及拉線費用 、公設會館冷氣費用、公設會館建設費用部分： 被告雖辯稱建商同意支付被告社區100 年9 月份泳池教練 與公設秘書費用5 萬4,720 元，惟訴外人許為山卻重覆請 款；100 年10月份公設會館洗洞及拉線費用3 萬2,600 元 、100 年8 月份「公設會館冷氣費用」1 萬7,850 元、10 0 年7 月份「公設會館建設費用」15萬8,220 元部分，建 商均答應如有單據即會付款，惟訴外人許為山卻遺失單據 ，並向建商請款，至被告受有損害云云。經查，證人即時 任被告社區主委張育嘉到庭證稱：伊自100 年5 月起至10 0 年12月11日止均擔任被告社區主任委員，而伊任內社區 之總幹事均為訴外人許為山，關於社區游泳池教練、秘書
費用我們有跟建商討論啟用第一個月由建商支付，之後再 由我們付，建商同意第一個月由他們支付，後來我們就沒 有跟建商要錢，也沒有決議要跟建商要；游泳池是在暑假 啟用，沒有到暑假之後；公設洗洞、拉線部分這事情我完 全不知道，也不知道建商有無說要出，沒有跟建商談到這 個；又公設會館冷氣費用，是因100 年暑假有住戶反應在 公設大廳冷氣不夠強，伊印象中好像有加裝冷氣，我們沒 有跟建商拿錢，因為公設點交後都是我們出的；又公設會 館建設費用部分，公設會館建設費用非屬建商承諾全部支 付之總表範圍內，故建商不願支付，因為說已經撥給社區 很多錢，請社區由該公基金支付，這部分我們沒有跟建商 要等語。復參諸被告社區100 年8 月之社區收支月報表， 亦可知該月即有支付約聘人員之薪資5 萬6,380 元等情， 即與證人張育嘉所述游泳池是在暑假啟用等語相符，是建 商僅答應被告社區管委會第一個月之游泳池約聘人員費用 ，而亦未答應支付100 年9 月之泳池約聘人員費用及上開 公設會館冷氣費用、洗洞及拉線費用、建設費用，是上開 費用即應由被告自行負擔，自無向建商要求請款之理。縱 訴外人許為山嗣後曾以被告管理委員會之名義，持上開單 據向訴外人即益騏建設（被告建商協和建設之關係企業） 負責人林群能私下要脅請款，亦係訴外人林群能得否向訴 外人許為山請求上開侵權行為款項之問題，尚不得認被告 對建商即有請求支付上開款項之權利，是被告並未受有損 害，故被告上開辯解，亦無足採。
4.關於訴外人許為山侵占款項9 萬5,885 元未予填補部分： 被告辯稱原告於101 年5 月15日通知被告已暫付29萬5,88 5 元，惟原告實際僅填補20萬元，尚欠9 萬5,885 元云云 ，經查，參諸原告公司襄理林法均於101 年5 月15日電子 郵件內容，其係表示關於訴外人許為山之司法程序，原告 已先暫支29萬5,885 元，並其內容分別為被告先扣款20萬 元、零用金2 萬元、裝潢保證金3 萬元、聖誕預支4 萬5, 885 元等語，可知係原告單方認知其已補償被告29萬5,88 5 元，而無給付被告29萬5,885 元之意旨，是被告執此辯 稱原告尚對其負有9 萬5,885 元之債務，則無所據，尚不 可採。
5.住戶繳交之管理費遭侵占8,992 元部分： 被告辯稱有六筆應收取二個月管理費之住戶，均僅存入一 個月管理費，其它遭訴外人許為山侵占，致使被告社區受 有8,992 元之損失云云，固據提出住戶訴外人李炎龍、鄭 哲銘繳費切結書為證，然查，參諸被告社區之管理費通知
單，其上均載有請準時於繳費期限至7-11、全家、萊爾富 、OK門市繳納，逾期將無法使用超商繳款，且並應保留超 商代收款收據證明並保留半年，便日後對帳等語，又被告 亦表示被告社區嚴禁櫃台收受現金等情，故住戶倘未遵守 規定，而私向訴外人許為山繳納管理費，如發生爭議，自 應由住戶承受該不利益；且衡諸常情，若住戶曾於社區櫃 台繳納管理費，亦應會向訴外人許為山索取繳款證明，惟 被告均未提出上開訴外人許為山確曾收受上開住戶之管理 費之證據，自難信為真實。至證人張育嘉雖稱：因為伊任 內有抓到幾筆，住戶有繳錢，但沒有入到管委會，住戶到 櫃台繳現金等語，然其亦稱：是不是有上開住戶伊沒有印 象等語，是亦無法作為上開住戶是否確有繳費之證據。至 被告復稱訴外人許為山亦未積極催收，至被告受有損失云 云，然被告對住戶始為管理費之債權人，縱訴外人許為山 未催收，被告亦有監督、催收之義務，且住戶如未繳交， 管理委員會亦仍有債權存在，難論被告受有損失，自難可 採。
6.訴外人許為山以錯誤登載財報侵占被告25萬3,641 元： 被告辯稱被告社區100 年3 月份財報結餘金額為480 萬5, 542 元，並100 年4 月份財報期初結餘為478 萬7,424 元 ，承前月之結餘部分少1 萬8,118 元；又100 年7 月份被 告記帳收入較實際收入短少1 萬0,932 元；另被告又100 年8 月記帳收入較實際收入短少3 萬0,743 元；且100 年 9 月份財報結餘為1,250 萬4,972 元，然102 年10 月 財 報結餘則為1,230 萬1,124 元，短少19萬3,848 元，是訴 外人許為山以錯誤登載財報侵占被告25萬3,641 元，原告 應負賠償責任云云，經查，證人張育嘉證稱：於伊任內， 關於相關支出憑據首先由原告之秘書製作表格、附上憑證 ，再由總幹事簽核、財委、監委、副主委、主委四人，原 則上每份支出憑證我們都會看過；財報由訴外人許為山製 作，我們會看過、也是我們四人蓋章，原則上就金額不會 去詳細審查，但就沒有看過的項目、金額會去問總幹事， 伊有問過但什麼事忘記了，所以在管委會有審查機制等語 ，可知社告社區之財務報表雖係由總幹事訴外人許為山製 作，然亦分別經過社告社區財委、監委、副主委、主委審 核且簽章，並非全無審查機制，自難以財報上記載有誤即 推論款項已為訴外人許為山侵占，且亦不能排除係因其它 支出單據遺漏致未列舉於財報內，產生結餘短少之可能， 又被告辯稱訴外人許為山有侵占公款，自應就此有利於己 之事實舉證以實其說，然並未提出訴外人許為山確有侵占
上開款項之證據資料，自屬無據，洵難可採。
7.然參諸系爭維護契約書第3 條第3 項約定：綜合管理維護 缺失懲處罰款明細表如附件三。而附件三之第9 項規定為 ：帳目不清楚，懲戒金額2,000 元。而原告聘請之總幹事 訴外人許為山於100 年4 、7 、8 、10月份所製之財報均 有上開錯漏、或欠缺單據之帳目不清情事，自應認被告各 次得向原告請求2,000 元，共計8,000 元之罰款。（五）原告得向被告請求之金額為21萬6,700 元（計算式： 101 年10月份服務費及違約金共449,400 元－提前終止契約之 違約金224,700 元－帳目不清之罰款8,000 元＝ 216,700 元），逾此部分，即屬無據。
五、從而，被告確未給付101 年10月份服務費，自應賠償相當於 1 個月服務費之違約金，然原告亦未經被告同意即單方終止 契約，應賠償被告相當於1 個月服務費之違約金，另原告之 總幹事訴外人許為山就被告社區100 年4 、7 、8 、10月份 均有帳目不清之情，原告亦應賠償8,000 之罰款。另兩造係 約定被告應於次月10日給付原告服務費，是被告就101 年10 月之服務費係於101 年11月11日始給付遲延，故原告依系爭 維護契約之法律關係，請求被告給付原告21萬6,700 元及自 101 年11月11日至清償日止，按年息百分之5 計算之利息， 為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。七、本判決原告勝訴部分，係依簡易程序而為被告敗訴之判決， 爰依職權宣告假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法 官 洪任遠
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 馬秀芳
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