臺灣高雄地方法院民事判決 102年度雄勞簡字第6號
原 告 徐義清
訴訟代理人 陳意青律師
被 告 趙紳旭即趙明裕即小人蓋飯
訴訟代理人 陳家暄律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國103 年2 月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬壹仟柒佰元，及自民國一百零二年二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應提撥新臺幣壹萬壹仟貳佰貳拾元至原告之勞工退休金個人專戶。
被告應開立非自願離職證明書與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳萬壹仟柒佰元、新臺幣壹萬壹仟貳佰貳拾元、新臺幣壹拾貳萬貳仟肆佰元為原告預供擔保，本判決主文第一、二、三項部分，得分別免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 436 條第2 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告 原聲明為（一）被告應給付原告92,165元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二） 被告應開立非自願離職證明書與原告。嗣於本院審理中變更 聲明為：（一）被告應給付原告68,285元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二） 被告應提撥11,220元至原告之勞工退休金個人專戶。（三） 被告應開立非自願離職證明書與原告，經核係屬減縮應受判 決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自民國101 年5 月中旬，受雇於被告擔任便 當外送、傳單發放人員，雙方約定每月薪資新臺幣（下同） 36,000元（底薪28,000元、油錢4,000 元、電話津貼2,000 元及固定獎金2,000 元），工作時間自上午8 時30分至中午 12時30分、下午2 時30分至晚上7 時30分。詎被告自101 年 9 、10月僅給付原告薪資34,000元，並稱係因生意不好，下 次予以補發，豈料，被告竟於101 年10月31日向原告表示自
101 年11月起，薪資調整為31,000元，原告並不同意被告片 面減薪，爰依勞動基準法第14條第1 項第5 款終止兩造之勞 動契約；且原告工作時間與當初應徵時不同，被告又未幫原 告投保勞、健保及提撥勞工退休金，爰依勞動基準法第14條 第1 項第6 款規定終止勞動契約，是原告自101 年11月1 日 起即未再上班，故請求被告給付資遣費9,000 元及開立非自 願離職證明書與原告。又原告受雇於被告期間，每日均超時 工作1.5 小時，每月工作28日，工作期間5.5 個月，被告應 依相關規定給付原告加班費46,085元及例假日工資13,200元 ；及被告未為原告提撥勞工退休金，故請求被告提撥11,220 元至原告之勞工退休金個人專戶，爰依勞動基準法、勞工退 休金條例等相關規定提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被 告應給付原告68,285元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。（二）被告應提撥11,220 元至原告之勞工退休金個人專戶。（三）被告應開立非自願 離職證明書與原告。
二、被告則以：兩造於面談時，被告即已言明工作時間為上午8 時30分至中午12時30分或下午1 時（視便當外送量），午休 2 小時，下午3 時至晚上7 時30分、月休2 日，每月薪資34 ,000元（底薪28,000元、油錢4,000 元、電話費2,000 元） ，若原告上午有超時工作，則下午得彈性休息延後上班時間 ，是原告並無加班之情事，自不得請求加班費；月休2 日為 兩造所約定，原告不得請求例假日未休假之工資。被告於10 1 年10月中旬發現原告於上班時間至其妻位於武廟市場之攤 位，並未去發送傳單，並有其他員工發現原告曾有2 次上開 行為，顯未依原告之指示為勞動之給付，被告遂將之減薪為 月薪31,000元，詎原告於101 年11月1 日告知被告其自該日 起即不再上班，顯係自願離職，被告並未將之資遣等語，資 為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告自101年5月15日起至101年10月31日止受僱於被告。（二）被告應提撥11,220元至原告之個人退休金專戶。四、得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，應在於兩造之勞動契約係因何原因終 止？原告請求被告給付資遣費、加班費、例假日工資及開立 非自願離職書是否有理由？茲分述如下：
（一）兩造之勞動契約係因何原因終止？
1、原告主張其受僱於被告時薪資為36,000元，被告自101 年 9 、10月僅給付原告薪資34,000元，並於同年10月31日向
原告表示自同年11月起薪資調整為31,000元，原告遂依勞 動基準法第14條第1 項第5 款終止勞動契約等情，被告固 不爭執有於101 年10月31日向原告表示自同年11月起，薪 資調整為31,000元等節，惟抗辯係因原告未依被告之指示 為勞動之給付，被告遂將之減薪等語，經查：
（1）就原告受僱於被告時所約定之薪資部分，參照證人蔡昌樺 證稱：我約於101 年8 、9 月受僱於被告，負責便當外送 及派發DM，底薪28,000元、油錢補助3,000 元，服務1 個 半月後，補貼電話費1,000 元等語（見本院卷第46頁）， 可知受僱於被告擔任便當外送及發送傳單工作者之薪資一 開始為32,000元，經核與被告所述：伊與原告面談時，月 薪28,000元、補貼油錢3,000 元及電話費1,000 元等語相 符（見本院卷第26頁），觀之證人受僱於被告之期間與原 告相近，及所擔任之工作內容與原告相同，於勞動條件相 同之情形下領受相同之薪資，應屬合理，是堪認被告所述 為真；被告並稱：後因原告反應補貼不足，才補貼油錢及 電話費各1,000 元，每月薪資變為34,000元等語（見本院 卷第26頁），並參照原告於101 年11月21日為勞資爭議調 解時主張其受僱於被告之薪資為34,000元，有高雄市政府 勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見本院卷第8-9 頁），堪認 兩造合意所約定之薪資為34,000元，合先敘明。 （2）按僱主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞 工不供給充分之工作，勞工得不經預告終止契約；第17條 規定於本條終止契約準用之，勞動基準法第14條第1 項第 5 款、第4 項分別定有明文。所謂不依勞動契約給付工作 報酬，包括給付不完全及給付遲延在內，俾使勞工得於此 種情形下不受原勞動契約之拘束，迅速另謀適當之工作， 以免生活陷於困難，而給付不完全係指雇主給付工作報酬 ，不依勞動契約所訂之條件或數額，違反債務之本旨而言 。蓋工作報酬乃勞工之生計來源，為保障勞工基本生存權 益，特設此種規定，故工資之給付，除經勞工同意或較有 利於勞工之外，應按原約定方式給付，雇主不得任意改變 ，始合於當事人間勞動契約約定及保護勞工之旨，否則若 可任由雇主改變工資之給付方式，或給付不完全或給付遲 延等，則將使勞工之基本生活受到影響，依此，雇主不依 勞動契約之原定方式給付工資，即已構成勞動契約之違反 ，勞工自得依勞動基準法第14條第1 項第5 款之規定，不 經預告而終止勞動契約。
（3）被告抗辯其係因原告多次未依其指示為勞動之給付，遂將 之減薪，並提出蔡昌樺與被告間之電話錄音為證，惟經原
告否認有未依被告指示為勞動給付之情事，且經證人蔡昌 樺於本院審理中證稱：我認識原告的太太，因為有一天發 傳單時，在路上遇到原告，我向原告借100 元加油，原告 說他身上沒有（錢），說他太太在武廟市場賣水餃，要我 跟他一起過去向他太太借錢。只有那次原告帶我去武廟市 場借錢，確定沒有再看過原告去武廟市場找太太。被告曾 經問我有沒有看過原告去武廟找太太，我跟被告說我與原 告去借錢的事情，其他沒有。被告聽了當下沒有反應，也 沒有繼續問我，我不知道被告有因為這件事情處罰原告， 原告跟我說他也不清楚被告無故減薪的理由等語（見本院 卷第87-88 頁），堪認原告於受僱於被告之期間雖曾有於 發送傳單時間至武廟市場找太太之情事，然係因為替蔡昌 樺借錢加油，此情並經蔡昌樺告知被告而為被告所知悉， 誠難認此符合被告上開之所辯，除此之外，被告並未提出 其餘證據證明原告有於上班期間多次未依原告指示為勞動 給付之證據，尚難認被告之減薪行為適法有據。被告另抗 辯證人蔡昌樺之證詞因與電話錄音不同而不可採，惟證人 蔡昌樺為兩造均聲請傳喚之證人，其與兩造無直接利害關 係，應無偏頗或維護兩造之可能，自無甘冒偽證而為虛偽 證述之風險，故其所述應可採信。準此，被告既已於101 年10月31日向原告表示自11月起薪資由34,000元減為31,0 00元，核屬已向原告預示自11月1 日起即欲違反兩造勞動 契約原所約定之工作報酬為給付，則原告依勞動基準法第 14條第1 項第5 款規定，終止兩造間之勞動契約，自屬有 據。
2、原告另主張上班時間與當時受僱於被告時約定之時間不同 、被告未為原告投保勞、健保及提撥勞工退休金，故依勞 動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約等語，經查： （1）按勞工因雇主違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權 益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依此規定終止 契約時，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準 法第14條第1 項第6 款、第2 項定有明文。此項契約終止 權之性質屬形成權，為有相對人之單獨行為，其效力之發 生固不以獲得相對人同意為必要，但必須權利人有終止之 意思表示，且須該意思表示到達相對人時，始得發生形成 之效力。又所謂勞工「知悉其情形」，不以所主張違反勞 動契約或勞工法令業經相關主管機關認定違法為必要，只 須勞工知悉雇主有相關違約或違法之事實，即為30日除斥 期間之起算時點。
（2）查被告係於101 年5 月15日受僱於被告，被告於斯時即知
悉被告未為其投保勞、健保及提撥勞工退休金；被告於工 作後應即查知工作時間與當時約定之勞動契約不同，揆諸 前揭說明，原告於知悉上開情事後，卻於101 年10月31日 始終止兩造間之勞動契約，自已逾勞動基準法第14條第2 項規定之30日除斥期間規定，故原告主張依勞動基準法第 14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，即屬於法無據。（二）原告請求被告給付資遣費、加班費、例假日工資及開立非 自願離職書是否有理由？
1、資遣費部分：
按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資 遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發 給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月 者以一個月計；勞工工作年資以服務同一事業單位為限， 並自受僱當日起算，勞動基準法第17條、勞動基準法施行 細則第5 條第1 項分別定有明文。勞工適用本條例之退休 金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動 基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害 勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主 按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資， 未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為 限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第 12條第1 項亦定有明文。經查，兩造間之勞動契約係由原 告依勞動基準法第14條第1 項第5 款之規定終止，業如前 述，則原告主張被告應依勞動基準法第17條之規定給付資 遣費，即屬有據。又原告係自101 年5 月15日起至同年10 月31日止受雇於被告，為兩造所不爭執，依此，原告之工 作年資為6 月，而原告離職之薪資為34,000元，業經本院 認定如上，從而，原告依勞動基準法第17條規定請求被告 給付原告資遣費8,500 元【計算式：34,000×1/2 ×6/12 =8,500】部分，即屬有據。
2、加班費部分：
原告主張其受僱於被告期間每日均超時工作1.5 小時，故 請求加班費等語，為被告所否認，按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條 分前段定有明文。是原告主張權利者，應由原告負舉證之 責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要 旨可供參照）。原告雖主張依勞動基準法第30條第5 項之
規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工 出勤情形。此項簿卡應保存一年。」，故本件應由被告提 出原告之出勤卡等語，然查，證人金玉修證稱：我於被告 處擔任店長工作3 年，被告會叫我把薪資轉交給員工，原 告在被告處上班時我有拿過薪水給他，之前上班時需要打 卡，領薪資時，會一併把打卡資料正本給原告，原告拿了 之後就把打卡單與錢放入口袋裡。被告從以前就會在發薪 資時把打卡紀錄給我們，沒有留影本等語（見本院卷第70 -74 頁），堪認被告於每月發放薪資時即已將當月份之打 卡資料連同薪資交給員工收受，是揆諸上開規定，本件原 告仍負有提出上開資料以舉證證明其確實有於每日加班1. 5 小時之事實，然原告並未提出任何證據以實其說，是難 認其主張受僱於被告期間每日均加班1.5 小時之情事為真 ，則原告請求被告給付加班費46,085元，即屬無據。 3、例假日工資部分：
按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；第36條 所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假 ，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作 者，工資應加倍發給。勞動基準法第36條、第39條分別訂 有明文。經查，原告主張其受僱於被告期間每月僅休息2 日，被告對此並不爭執，並以此為兩造面試時所約定等語 為抗辯，惟勞動基準法上開規定係屬強制規定，是原告主 張其每個月應休假4 日，尚屬合理。本件原告主張其每個 月僅休假2 日，受僱於被告期間即101 年5 月15日起至同 年10月31日止，共計有11日例假日未休【計算式：2 ×5. 5 ＝11】等情，應屬可採，則揆諸上開規定，被告應給付 原告例假日未修工資24,933元【計算式：34,000÷30×11 ×2 ＝24,933，小數點以下四捨五入】，故原告請求被告 給付13,200元，應屬有據。
4、開立非自願離職書部分：
按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷 廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條 、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職； 勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3 項及勞動基準法 第19條分別定有明文。本件原告係依勞動基準法第14條第 1 項第5 款之規定終止勞動契約，核與上開條文所定非自 願離職之要件相符，則原告請求被告發給非自願性離職證 明書，於法有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依勞動基準法、勞工退休金條例等相關規定
請求被告（一）給付資遣費8,500 元、例假日工資13,200元 ，合計21,700元【計算式：8,500+13,200=21,700 】，及自 起訴狀繕本送達翌日即102 年2 月6 日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息；（二）提撥11,220元至原告之個人 退休金專戶；（三）交付原告非自願離職證明書部分，為有 理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之 規定，職權宣告假執行。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔 保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔 保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。末按訴訟費用由 敗訴之當事人負擔，係以法院為終局判決時之當事人敗訴事 實為依據，減縮部分既未經法院裁判，自毋庸於主文諭知訴 訟費用由何人負擔，惟準用民事訴訟法第83條第1 項規定之 結果，該部分訴訟費用應由原告負擔，附此敘明。中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
高雄簡易庭 法 官 蔣文萱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書 記 官 吳智媚
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日