臺灣高雄地方法院民事判決 102年度簡上字第434號
上 訴 人 林龔冬雲
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
被上訴人 林鈺美
上列當事人間請求返還共有物事件，上訴人對於中華民國102 年
9 月10日本院101 年度旗簡字第121 號第一審簡易判決提起上訴
，經本院於103 年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段000000地號土 地為伊與上訴人及訴外人林壬祿、林益生所共有，而同段19 2-82地號土地則為伊與上訴人、林壬祿所共有，伊就上開19 2-81、192-82地號土地（以下合稱系爭土地）之權利範圍均 為15/58 。詎上訴人未經全體共有人同意，即於系爭土地上 興建門牌號碼為高雄市○○區○○路00巷00號之未保存登記 建物及附屬之飲料間、棚架（下稱系爭房屋及地上物），而 無權占用系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、F 部分，占 用面積依序為60.11 平方公尺、46.19 平方公尺、8.44平方 公尺、7.75平方公尺、11平方公尺，總計133.49平方公尺， 經伊多次請求上訴人拆除並返還系爭土地予全體共有人均未 獲置理，為此爰依民法第767 條及第82 1條等規定提起本訴 等語，並聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示A 、B 、C 、D 、F 部分之房屋及地上物（面積共計133.49平 方公尺）拆除，並將該部分土地返還予全體共有人；㈡願供 擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊係於民國64年間向系爭土地之原共有人之一 袁漢民購買系爭土地之持分及坐落其上之房屋，當初房屋與 土地均屬同一人所有，故房屋必係經土地所有人之同意始行 建造，而伊嗣後修建上開房屋而成為今日所見之系爭房屋時 ，被上訴人之父親亦未表示反對。又伊同為系爭土地之共有 人，而系爭房屋及地上物坐落系爭土地之面積並未超逾伊與 伊子林益生合計之持分，且系爭土地之另一共有人林壬祿自 60年間起即按年向伊收取系爭土地之租金，故伊係有權使用 系爭土地，被上訴人之主張並無理由等語置辯，並聲明求為 判決駁回被上訴人之訴。
三、原審經審理後認被上訴人之主張為有理由而為其勝訴之判決 ，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補
陳：坐落系爭土地上之房屋係伊向前手袁漢民購買而來，若 房屋建造之始未經共有人同意，其他共有人應會出面阻撓或 表示異議，然多年來並未見共有人出面反對，可見興建當時 確係經共有人同意而已默示成立分管契約，再者，被上訴人 亦可提起分割共有物訴訟，非必然要伊拆屋還地，其提起本 訴顯係損害伊之利益，自屬權利濫用等語，並於本院聲明： ㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於原審之訴駁回。至被上訴人則 援用原審之聲明及陳述外，並補陳：伊父親早在53年間即舉 家遷往高雄市新興區居住，其對於袁漢民或上訴人於系爭土 地上興築房屋之事並不知悉，且系爭房屋係上訴人於68年所 重建，已非上訴人所述向袁漢民購買之房屋，且縱使伊父親 未曾對興建房屋之事提出異議，亦不表示其已默示同意上訴 人於系爭土地興建房屋，又即使林壬祿曾向上訴人收取地價 稅金，此僅係林壬祿於權利受損後所要求之補償方式，並非 同意上訴人於系爭土地上興建地上物，上訴人確係未經全體 共有人即擅自在系爭土地上興建系爭房屋及地上物等語，並 求為判決駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執事項：
⒈系爭192-81地號土地為被上訴人、上訴人與訴外人林壬祿、 林益生所共有，權利範圍分別為15/58 、5713/29000、15/5 8 、8287/29000。系爭192-82地號土地為被上訴人、上訴人 與林壬祿所共有，權利範圍各為15/58 、14/29 、15/58 。 ⒉系爭房屋及地上物占用系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、F 部分，占用面積依序為60.11 平方公尺、46.19 平方公 尺、8.44平方公尺、7.75平方公尺、11平方公尺，總計133. 49平方公尺。
五、本院得心證之理由：
㈠查坐落系爭192-81地號土地為兩造與林壬祿、林益生所共有 ，系爭192-82地號土地則為兩造與林壬祿所共有，而上訴人 係坐落系爭土地上之系爭房屋及地上物之所有權人或事實上 處分權人，且系爭房屋及地上物占用系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、F 部分之位置，占用面積總計133.49平方公 尺等情，此為兩造所不爭執，並有系爭土地之登記謄本、高 雄市政府地政局旗山地政事務所土地複丈成果圖及原審102 年4 月16日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第9 至11、89至91 頁），自堪信為真實。
㈡按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年 1 月23日修正前之民法第820 條第1 項定有明文，而共有物 分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依上開 規定，自應由共有人全體共同協議訂定之。本件上訴人於本
院固辯稱坐落系爭土地上之房屋係其向前手袁漢民購買而來 ，嗣多年來並未見其他共有人出面表示異議或反對，可見袁 漢民興建該房屋時係經共有人同意而已默示成立分管契約云 云。惟查，上訴人就袁漢民前曾與系爭土地之其他共有人成 立分管契約乙事並未舉證以實其說，再者，系爭土地之共有 人就系爭土地並未訂有分管契約，此情業經上訴人於原審審 理時當庭陳述明確（見原審卷第38頁），並為兩造於原審所 不爭執，而今上訴人在未能提出全體共有人確已就系爭土地 訂有分管契約之反證之情形下，於本院改口辯稱全體共有人 已默示成立分管契約云云，自非可採。是以，上訴人所有系 爭房屋及地上物自無建築於分管範圍而已得視為業經全體共 有人同意之情形甚明。
㈢次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收 益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得 他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何 一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益 ，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有 人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照）。 又當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段規定甚明。而以無權占有為原因 ，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權 占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當 權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理 由（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨參照）。本件 上訴人對於系爭土地之管理使用業經全體共有人協議成立分 管契約乙節並無法舉證證明與事實相符已如上述，而被上訴 人主張上訴人係無權占有系爭土地，此固為上訴人所否認， 並辯稱其在系爭土地上興建系爭房屋及地上物係事先經過其 他全體共有人同意而為有權占有，是依上開說明，本件應由 上訴人就其係有權占有負舉證責任。而上訴人固辯稱其係於 64年間向其前手袁漢民購買系爭土地之持分及坐落其上之房 屋，因當初系爭房屋與土地均屬同一人所有，故系爭房屋必 係經土地所有人之同意始行建造，若非如此，其他共有人應 會出面表示反對，然多年來並無此情形，可見房屋興建當時 確係經共有人同意，且系爭土地之共有人林壬祿亦按年向其 收取系爭土地之租金，足見共有人間應已默示成立分管契約 ，其於系爭土地上興建系爭房屋及地上物係有權占有云云。 惟查：
⒈上訴人於向袁漢民購買系爭土地持分及坐落其上之房屋以前
，袁漢民固為系爭土地之共有人之一，然僅憑此情本無從推 得該房屋之建造必係經系爭土地全體共有人同意始行建造之 結論，且現坐落系爭土地上之系爭房屋係上訴人所自行興建 ，已非其所辯於64年間向袁漢民所購得者，此據上訴人於原 審所自承在卷（見原審卷第32、33頁），則以系爭土地本無 分管情形，其於拆除舊屋而新建系爭房屋時，本須得其他共 有人全體之同意始得為之，而無論係上訴人向袁漢民所購得 之房屋或上訴人事後起造之系爭房屋，本均屬未辦理保存登 記之建物，此乃兩造所不爭執，以各該房屋於當初興建之時 既未申請建造或使用執照，自無任何經全體土地所有權人同 意於系爭土地上興建房屋之文件得以證明上訴人所辯其或袁 漢民係經系爭土地全體共有人同意後始興建各該房屋乙節為 真實。
⒉又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特 別之情事，依社會觀念可認為一定意示表示者外，不得謂為 默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照 ），則依上開說明，縱使系爭土地之其他共有人對於上訴人 在系爭土地上興建系爭房屋及地上物乙事未曾出面表示異議 或反對，此種單純之沈默本不生任何法律效果，故尚難據此 推認其他土地共有人有同意上訴人於系爭土地興建系爭房屋 及地上物而占有使用系爭土地之默示意思表示。 ⒊雖上訴人陳稱系爭土地共有人之一之林壬祿乃按年向其收取 地租，並提出林壬祿及其子林明伸出具之收據數紙為證（見 原審卷第46至48頁），然觀之上開收據，其中開立時間最早 者為82年12月間，而此或有可能係林壬祿於所有權遭侵害後 ，為彌補其所受損害，始基於系爭土地共有人地位所選擇之 權利行使方式，故單憑上開情事仍不得遽認林壬祿在上訴人 興建系爭房屋及地上物之初已有同意上訴人如此為之，更何 況此亦僅關乎林壬祿有無可能事後同意上訴人興建系爭房屋 及地上物而已，尚與當時同為系爭土地共有人之被上訴人父 親林玉堂無涉，故亦無從據此而稱上訴人係獲全體共有人同 意始為興建者。
⒋至上訴人另辯稱系爭房屋及地上物坐落系爭土地之面積並未 超逾其與其子林益生合計之持分云云。惟系爭土地共有人既 未訂立分管契約，各共有人對於系爭土地任何特定部分本均 無單獨使用、收益之權，初與共有人之一將共有物歸自己單 獨使用收益部分有無逾其持分無關，故上訴人此部分所辯亦 無法作為有利其認定之依據。
⒌基於上開說明，系爭土地之共有人就系爭土地並未訂立分管
契約，而上訴人亦未證明其係經全體共有人同意後始在系爭 土地上興建系爭房屋及地上物，則其於系爭土地上擅自興建 系爭房屋及地上物自屬無權占有，應堪認定。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求，民法第767 條第1 項、第821 條第 1 項各定有明文。上訴人係無權占有系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、F 部分之位置已如前述，而被上訴人為系爭 土地之共有人，依上開規定，其對於無權占有侵害共有物之 上訴人，自得依法訴請返還共有物，是被上訴人請求上訴人 拆除系爭房屋及地上物，將系爭土地返還予全體共有人即屬 有據。至被上訴人辯稱上訴人可提起分割共有物訴訟，無請 求拆屋還地之必要，上訴人提起本訴顯係損害其利益而屬權 利濫用云云。惟上訴人既係無權占用系爭土地，而被上訴人 為系爭土地之共有人，其本諸民法第767 條、第821 條規定 行使其基於所有權而生之所有物返還請求權及妨害除去請求 權本屬正當，自不得謂其係專為損害上訴人之利益而提起本 訴，且被上訴人雖得提起分割共有物訴訟，然上開二種訴訟 之目的及性質並不相同，其間亦無優先劣後之關係，被上訴 人欲提起何種訴訟自為其選擇自由，非上訴人所得置喙或可 任意指摘為權利濫用，況且上訴人若認本件爭議應循共有物 分割之方式解決，上訴人亦得訴請裁判分割，毋須待被上訴 人提起之，則上訴人何以寧可繼續無權占用系爭土地而遲遲 不願提起共有物分割訴訟，殊難理解。故上訴人上開所辯亦 屬無理，而非可採。
㈤綜上所述，上訴人既未能舉證證明其有在系爭土地上興建系 爭房屋及地上物之合法權源，而其既係無權占有系爭土地， 自應將系爭房屋及地上物拆除後，將占用之土地返還予全體 共有人，故被上訴人請求上訴人拆屋還地，自屬有據。六、綜上所述，被上訴人為系爭土地之共有人，系爭土地因遭上 訴人無權占用，則被上訴人依民法第767 條、第821 條等規 定，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示A 、B 、C 、 D 、F 部分之地上物予以拆除後，將占用之土地返還全體共 有人，為有理由，應予准許。原審認事用法洵無違誤，其所 為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第43 6 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝宗翰
法 官 陳芸珮
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書記官 林秀泙