臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第2065號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 丁柏宏
蕭鼎宗
郭寶蓮律師
被 告 葉登財
訴訟代理人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
被 告 蔡孟實
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國103 年2 月
10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就附表所示土地，於高雄市路○地○○○○路○○○000000號收件，於民國八十九年七月七日所設定登記新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告葉登財應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
本件被告蔡孟實經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告與高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀 行）經行政院金融監督管理委員會函准合併，原告為存續銀 行。訴外人葉王謹、林條福、劉方英、張金鑾向高新銀行借 款新台幣（下同）2600萬元，並由被告蔡孟實擔任借款之連 帶保證人。原告並已對蔡孟實取得本院100 年度司執字第69 156 、74608 、74610 、74611 號債權憑證，執行結果迄今 尚餘5813萬5604元及利息、違約金未清償。蔡孟實為逃避債 務，乃於民國89年7 月7 日虛偽將其所有、如附表所示不動 產設定第一順位500 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押 權）予被告葉登財。惟被告2 人間並無任何債權關係存在， 則系爭抵押權即無由成立。故原告請求確認被告間系爭抵押 權所擔保之債權不存在，並代位蔡孟實請求葉登財應將系爭 抵押權之登記予以塗銷。為此，爰依民事訴訟法第247 條， 民法第242 條、第767 條之規定，提起本件訴訟，並聲明： 如主文第1 、2 項所示。
二、被告各抗辯如下：
㈠被告蔡孟實經本院合法通知，未於本院言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告葉登財則以：緣蔡孟實與訴外人陳文熊於77年間欲投資 興建高爾夫球場（下稱系爭投資案），蔡孟實乃招募葉登財 及訴外人謝清河、王茂水、洪龍雄、吳長來，合計出資比例 1/2 ；陳文熊則招募訴外人李鎗智、陳淑娥、張宏宗、張肇 麟、葉啟清，合計出資比例1/2 共同收購土地（各出資金額 及所佔出資比例，均如附表2 所示），約由蔡登財負責管理 系爭投資案帳目事宜，收購之土地並分別登記於蔡孟實、陳 文熊2 人名下。其中登記於蔡孟實名下土地，即為○○段00 00地號土地及附表1 所示等數筆土地。嗣發起人蔡孟實、陳 文熊因土地收購過程不順利，而於78年底決定終止系爭投資 案，並先後於79年1 月25日、80年2 月8 日按持股比例退還 股金。嗣並經全體股東同意於86年7 月17日出售登記於蔡孟 實名下、○○段0000地號土地，並將出售所得價款分配予股 東。扣除發起人蔡孟實、陳文熊部分，各股東受上開分配後 ，未獲返還之股金總計尚有779 萬8000元。因考量系爭投資 案收購之剩餘土地（即附表1 所示土地）難以售出，股東全 體乃於87年下半年間某日與蔡孟實、陳文熊約定，由其等2 人對全體股東負連帶返還779 萬8000元投資款之義務（其中 ，即包含對葉登財返還55萬7000元投資款債務）。蔡孟實為 清償上開債務，遂於89年6 月27日開立500 萬元本票1 紙（ 下稱系爭本票）予負責管理系爭投資案帳目事宜之葉登財， 以擔保清償其對包括葉登財在內十名股東負有之返還股金債 務，並約定蔡孟實應將系爭本票所載500 萬元現金交付葉登 財，由葉登財依各股東之持股比例分配此500 萬元；蔡孟實 為擔保系爭本票之兌現，並將因投資而購入如附表1 所示之 土地，於89年7 月7 日設定系爭最高限額抵押權予葉登財。 故系爭最高限額抵押權擔保之債權即為：⑴葉登財對蔡孟實 之55萬7000元返還投資款債權、⑵葉登財對蔡孟實500 萬元 本票債權、⑶葉登財對蔡孟實基於本票原因關係之500 萬元 債權。則系爭抵押權所擔保之債權確實存在等語置辯。並聲 明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及本件爭點（見卷第254頁）： ㈠不爭執事項：
1.蔡孟實為附表1所示土地之所有權人。
2.訴外人葉王謹、林條福、劉芳英、張金鑾於88年5 月31日向 高新銀行（嗣於94年11月26日與原告合併）借款合計2600萬 元，並訂立消費借貸契約，由蔡孟實擔任借款之連帶保證人
。原告嗣對蔡孟實取得本院100 年度司執字第69156 、7460 8 、74610 、74611 號債權憑證，執行結果迄今尚餘5813萬 5604元及利息、違約金未清償。
3.蔡孟實於89年6 月27日開立系爭本票予葉登財，並於89年7 月7 日設定系爭抵押權予葉登財。
以上事實為兩造所不爭執，並有附表1 土地之公務用謄本、 系爭本票影本、高雄市政府地政局路竹地政事務所101 年9 月24日高市地路○○○00000000000號函檢附附表1 土地之 抵押權設定登記申請書、債權憑證等件附卷（見卷第7 頁～ 第16頁、第116 頁、第48頁～第52頁、第56頁～第74頁）， 首堪認定。
㈡本件爭點如下：
1.系爭抵押權有無擔保之債權存在？
2.原告依民法第242 條代位行使蔡孟實之權利，請求塗銷系爭 抵押權設定登記，有無理由？
四、本院之判斷：
㈠系爭抵押權有無擔保之債權存在？
1.原告主張系爭抵押權無擔保之債權存在等語，為被告所否認 ，並指系爭最高限額抵押權擔保之債權即為葉登財與蔡孟實 2 人於87年下半年約定之55萬7000元返還投資款債權，及蔡 孟實嗣為清償上開投資款債權而開立之500 萬本票債權。經 查，葉登財辯稱，蔡孟實、陳文熊2 人於77、78年間，招募 如附表2 所示之投資人共同購買附表1 所示及高雄市○○段 0000地號等土地，繳付之資金均存入蔡孟實第五信用合作社 帳戶內。嗣於78年底決定終止系爭投資案後，曾兩度返還投 資金，嗣並決定將合資收購之土地出售後，以價款分配各出 資人以為清算等情，業據其提出與所述相符之總分類帳、轉 帳傳票、田寮土地退款表、各出資人同意書、○○段0000地 號土地買賣契約書、支票、蔡孟實第五信用合作社存摺內頁 影本等件為證（見卷第87頁～第116 頁、第213 頁～第22 1 頁），尚屬有據，固堪認屬實。惟斟酌投資本具有共同承擔 風險並共負盈虧之本質，故縱為發起人亦不必然對投資者負 返還投資款之義務。況依葉登財上開所辯，系爭投資案嗣已 採變賣合資購買土地之方式清算系爭投資關係，則葉登財指 87 年 下半年，另與蔡孟實約定，由蔡孟實對投資人負返還 779 萬8000元投資款（其中，即含葉登財55萬7000元投資款 ）之債務，即應另舉證以實其說。
2.惟觀之被告提出之系爭500 萬本票，該本票不論係蔡孟實為 返還全體投資人779 萬8000元投資款，抑或是葉登財55 萬 7000元投資款，何以未開立與所負債務同額之本票，實有可
疑。又蔡孟實何以悖於投資人間對於「以變賣合資購買土地 並分配價款之方式清算系爭投資關係」之共識，於87年間另 與蔡登財約定直接返還出資人投資款？蔡孟實於返還779 萬 8000款項後，其等合資購買之土地應如何處理及分配？本票 面額為何為500 萬元？均未見葉登財提出合理說明，凡此可 認蔡孟實與葉登財或全體投資人間究有無返還779 萬8000元 投資款之約定，暨該約定與系爭500 萬元本票究否有關，均 尚屬有疑。再依葉登財所舉證人即共同投資人吳長來於本院 審理中證稱：系爭投資案結束後，有將土地處分掉，拿土地 價款按投資比例返還，剩餘的出資額沒有約定要如何處理。 葉登財曾拿系爭500 萬元本票給我看過，開票的原因是因為 抵押權設定500 萬，所以就開500 萬等語（見卷第288 頁） ；及葉登財本人到庭陳稱「（法官問：蔡孟實與陳文熊有無 與你們約定返還779 萬8000元）他們兩個沒有說這些事，是 我自己按帳冊計算出來的數字」、「（法官問：蔡孟實與陳 文熊有無與你約定要還剩餘的投資款）沒有」、「（法官問 ：是否見過該張面額500 萬元之本票）有。該張本票是蔡孟 實本人所經營的事業不理想... 怕以後牽連到共同投資的人 ，造成大家的麻煩，為了給股東安心，所以由我當代表，設 定這張票給我」（見卷第285 頁～第286 頁），可見所謂蔡 孟實與葉登財於87年間返還779 萬8000元投資款之約定純屬 虛偽，系爭500 萬元本票僅係為避免投資人受蔡孟實本人債 務牽連之目的而開立，並無具體特定之基礎原因關係存在。 3.再查，本件原告對債務人葉王謹、蔡孟實等人取得之執行名 義為88年度促字第62330 、62333 號支付命令，有原告提出 之債權憑證附卷可稽（見卷第9 頁）。上開支付命令之取得 日在88年間，受送達人葉王謹則為葉登財之妻，有葉登財戶 籍資料在卷可憑（見卷第47頁），比對系爭抵押權申請設定 登記日為89年7 月6 日，益見系爭抵押權係在葉登財得知債 權人欲對蔡孟實追索債務，並已取得執行名義之情形下，為 避免附表1 所示土地亦遭執行始虛偽設定，該抵押權並無受 擔保之債權存在，已可認定。
㈡原告依民法第242 條代位行使蔡孟實之權利，請求塗銷系爭 最高限額抵押權設定登記，有無理由？
按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔 保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗 ，最高法院98年度台上字第1265號判決意旨可資參照。又債 務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義 行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使 之範圍，依同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行
為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判 外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保 權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院著 有69年台抗字第240 號裁判亦可參照。系爭最高限額抵押權 所擔保之債權不存在，已如前述，依抵押權之從屬性，應許 抵押人即蔡孟實請求抵押權人葉登財塗銷系爭最高限額抵押 權之設定登記，而原告既為蔡孟實之債權人，於蔡孟實怠於 行使上開權利之情形下，揆之首揭裁判先例，自得准許原告 代位起訴請求之。
五、綜上所述，系爭最高限額抵押權並無擔保之債權存在，抵押 權設定自屬無效。原告為蔡孟實之債權人，在其怠於請求葉 登財塗銷系爭最高限額抵押權之情形下，原告訴請確認系爭 最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並代位蔡孟實請求葉 登財塗銷抵押權設定登記，即屬有據，應予准許。六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385 條第1項 前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
民事第七庭 法 官 王琁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 莊永利
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│附表1： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面積 │權利範圍 │
│號├────┬────┬───┬──┬────┤目├────┤ │
│ │ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│ 地號 │ │平方公尺│ │
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│ 1│ 高雄市│ 田寮區 │田寮 │ │ 1084 │林│4萬7636 │3073/49176│
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│ 2│ 高雄市│ 田寮區 │田寮 │ │ 1084-1 │道│65 │3073/49176│
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│ 3│ 高雄市│ 田寮區 │南安老│ │ 188-4 │林│1萬8923 │14/36 │
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│ 4│ 高雄市│ 田寮區 │南安老│ │ 773 │林│8065 │1/2 │
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│ 5│ 高雄市│ 田寮區 │南安老│ │ 780 │林│6930 │1/2 │
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│ 6│ 高雄市│ 田寮區 │南安老│ │ 780-1 │林│2萬6411 │1/2 │
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│ 7│ 高雄市│ 田寮區 │南安老│ │ 792 │林│2萬3554 │3/5 │
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│附表2： │
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│編│出資者│出資│出資金額│79.01.25 │80.02.08 │售地分配款│尚未獲返還之出│
│號│ │比例│ │ 退款 │ 退款 │ │資額 │
│ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┤ │
│ │ │ │ │每單位退款│每單位退款│每單位退款│ │
│ │ │ │ │2萬6000元 │4000元 │4萬4600元 │ │
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│1.│蔡孟實│15% │279萬元 │ 39萬元 │ 6萬元 │66萬9000元│167萬1000元 │
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│2.│謝清河│15% │279萬元 │ 39萬元 │ 6萬元 │66萬9000元│167萬1000元 │
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│3.│王茂水│5% │93萬元 │ 13萬元 │ 2萬元 │22萬3000元│55萬7000元 │
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│4.│洪龍雄│5% │93萬元 │ 13萬元 │ 2萬元 │22萬3000元│55萬7000元 │
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│5.│吳長來│5% │93萬元 │ 13萬元 │ 2萬元 │22萬3000元│55萬7000元 │
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│6.│葉登財│5% │93萬元 │ 13萬元 │ 2萬元 │22萬3000元│55萬7000元 │
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│7.│陳文熊│15% │279萬元 │ 39萬元 │ 6萬元 │66萬9000元│167萬1000元 │
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│8.│李鎗智│5% │93萬元 │ 13萬元 │ 2萬元 │22萬3000元│55萬7000元 │
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│9.│陳淑娥│5% │93萬元 │ 13萬元 │ 2萬元 │22萬3000元│55萬7000元 │
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│10│張宏宗│5% │93萬元 │ 13萬元 │ 2萬元 │22萬3000元│55萬7000元 │
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│11│張肇麟│10% │186萬元 │ 26萬元 │ 4萬元 │44萬6000元│111萬4000元 │
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│12│葉啟清│10% │186萬元 │ 26萬元 │ 4萬元 │44萬6000元│111萬4000元 │
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