臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第125號
上 訴 人 墾丁馬爾地夫休閒興業有限公司
法定代理人 陳淑珍
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
被上訴人 墾丁國家公園管理處
法定代理人 陳貞蓉
訴訟代理人 洪耀臨律師
張芳維
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年8 月29
日臺灣屏東地方法院102 年度重訴字第38號第一審判決提起上訴
後減縮聲明，本院於103 年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國93年5 月10日簽訂「內政部營建署 墾丁國家公園南灣遊憩區委託民間機構經營管理契約書」（ 下稱系爭契約），由被上訴人委託上訴人經營管理，期間自 93年5 月11日起至96年5 月10日止，為期3 年，上訴人則給 付被上訴人權利金新臺幣（下同）620 萬元。依契約書第1 條第2 項規定，被上訴人有義務將墾丁國家公園南灣遊憩區 之管理站、相關附屬設施、沙灘、南灣海域距岸1 公里範圍 內（含沙灘及海域部分，下稱系爭海域）點交上訴人營運。 惟系爭海域有非法水上摩托車及非法業者占用，被上訴人始 終未將之排除，再交付上訴人經營「水上摩托車、香蕉船、 拖曳浮胎、浮潛、岸潛、滑水板、水上腳踏車、非動力橡皮 艇出租或載客營業」等項目，導致上訴人無法全面展開營運 ，權益嚴重受損。為此，上訴人前以被上訴人違反上開義務 ，訴請被上訴人賠償伊因無法營運之預期利益之損失（所失 利益），經本院99年度上更㈠字第9 號以被上訴人未排除第 三者於該海域之占有，違反契約附隨義務，上訴人就「水上 摩托車、三合一套活動、陽傘椅組」等三項無法全面經營， 被上訴人應依民法第231 條、第227 條規定賠償上訴人3 年 期間所失利益（消極損害）計562 萬6000元。被上訴人不服 ，提起上訴，復經最高法院101 年度台上第1588號裁定駁回 被上訴人上訴確定（下稱前案）。然被上訴人上開債務不履 行事由，同時造成上訴人已給付權利金620 萬元之積極損害 ，爰依不完全給付規定起訴，聲明：被上訴人應給付上訴人 620 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利
率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人依約須先給付權利金後，始取得系爭 海域之經營權，即支付權利金之性質相當於雙務契約之給付 對價，並非因上訴人未盡海域點交或淨空義務所生之債務不 履行之積極損害，二者無相當因果關係。又上訴人所支付之 權利金已轉化為經營權利，因而於前案才有受有可預期利益 之消極損害，該損害於前案判決確定後，既經被上訴人履行 而填補，上訴人並無其他積極損害等語抗辯。聲明：上訴人 之訴駁回。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴後。減縮聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人439 萬8000元本 息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於前案以被上訴人依約負有將系爭海域相關設施點交 與上訴人占用營運義務，惟被上訴人始終未盡對該海域內非 法水上摩拖車及非法業者占用予以排除，再將之交予上訴人 營運之義務，其受有可預期營利損失計562 萬6000元，依不 完全給付債務不履行法律關係，訴請賠償，經本院99年度上 更㈠字第9 號判決、最高法院101 年度台上第1588號裁定被 上訴人敗訴確定，被上訴人已如數給付。
㈡如認上訴人請求有據，被上訴人對請求金額439 萬8000元不 爭。
㈢被上訴人不再爭執前案於本件無爭點效之適用。五、上訴人得否執上開事由，主張權利金給付屬被上訴人債務不 履行所生之積極損害，請求被上訴人賠償？
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又債務人遲 延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227 條第1 項、第231 條第1 項分別定有明文。損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所生利益為限，同法第216 條亦規定甚明。而所謂所受損害 ，指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害 ；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受 妨害，屬於消極的損害。再者，所謂相當因果關係，以行為 人之行為所造成之事實，依一般人經驗判斷，通常均有發生 同樣損害結果之可能者，該行為與損害間，即有相當因果關 係，行為人對該行為發生之損害，自應負賠償之責；故相當 因果關係，不但是損害賠償責任成立要件，同時亦為損害賠 償範圍之界限。
㈡經查：上訴人主張伊依約給付之權利金620 萬元，因被上訴
人上開不完全給付行為，致失對價性，權利金即為其所受積 極損害。惟系爭權利金是上訴人依約應履行之給付，於履行 此給付義務後，始有權請求被上訴人交付海域等相關設施之 占用，進而得依計畫營運以取得利益。是上訴人給付權利金 後，如被上訴人未履行排除非法業者進入該海域等義務，導 致上訴人受有不能全面營業之預期利益損失之結果，兩者間 固有相當因果關係，亦即被上訴人應依不完全給付規定，賠 償上訴人因此未獲得之新利益（締約後應得未得之財產）， 此即為前案認定之上訴人所失利益562 萬6000元。上訴人雖 主張前案判命給付部分僅其所失利益，與伊本件請求積極損 害不同。惟於雙務契約，當事人一方為履行契約而為給付， 雖造成其原有財產減少（純就給付方論），但此損害乃履行 契約所致，核非對方債務不履行所生之結果。約言之，於本 件如上訴人於系爭契約之成立，別有其他準備營運之支出， 卻因債務人不完全給付，致使上訴人受有上開無益營運支出 之損害，始與被上訴人債務不履行有相當因果關係，得認上 訴人另受有積極損害。上訴人又主張被上訴人如果依約履行 ，其所支付之權利金即可自營運中完全取回，故應認權利金 不能回收之損害屬被上訴人債務不履行所生之積極損害云云 。然如依其主張，該「可回收」之權利金因被上訴人不完全 給付「而未回收」，已非原有財產之積極減少，而屬消極利 益範疇，益徵其主張該權利金支出屬被上訴人不完全給付之 「積極損害」等語為不可取。
㈢上訴人雖以甲向乙承租店面，計劃經營麵館，詎乙事後無法 交付店面，則甲除可請求因無法經營麵館所失利益外，亦可 請求所受已付每月3 萬元租金之積極損害（原審卷第86頁準 備㈡狀）為例，認本件亦因被上訴人遲未履行交付義務，伊 同時受有權利金支出之積極損害。惟如上所述，上訴人於履 行所負支付租金義務後，始有占用店面之權利，進而享有經 營麵館之可期利益，租金非屬因「不能使用」店面經營麵館 之支出，該給付與損害無相當因果關係。
㈣上訴人另引最高法院52年台上字第2139號判例及69年度台上 字第3956號裁判意旨，主張伊權利金之支付與被上訴人不完 全給付有相當因果關係，然為被上訴人否認。姑不論上開判 例、裁判案例事實與本案並不相同，已難比附援引，況52年 台上字第2139號判例意旨是指契約當事人一方遲延給付，造 成他方除因不能占有使用致受有相當於租金之消極損害外， 同時發生他方對「第三人」因而須另行給付款項之積極財產 減少（即積極損害）而言，與本件上訴人直接持權利金給付 ，執為債務不履行之積極損害並不相同。至69年度台上字第
3956號裁判意旨：「出租人自始未將合於約定使用收益之租 賃物交付承租人，則承租人除已給付之租金外，自無再付租 金及相當於租金之損害金之義務，故而其依民事訴訟法第39 5 條第2 項之規定，請求返還因假執行所為之給付及其法定 遲延利息，自應准許」等語。乃針對假執行宣告失效時，被 告得於本案第二審程序就其因假執行或免假執行所為給付及 所受損害，聲明請求返還或賠償之闡示，亦即於該本案判決 認定承租人無庸繳納租金前提下，進而認定出租人前依假執 行宣告所受領之租金應負返還之責，並非在於闡述承租人支 付租金之損害與出租人不完全給付有相當因果關係，矧上開 規定是採法定特別責任說，亦與一般損害賠償規定有別。綜 上，綜上，被上訴人雖有如上之不完全給付，導致上訴人受 有所失利益之損害，並經被上訴人於前案判決確定後如數給 付，而上訴人給付之權利金既是因履行契約義務所生財產減 少，與上訴人不完全給付無相當因果關係，則上訴人執該事 由訴請被上訴人應再給付439 萬8000元積極損害為無據。六、綜上所述，上訴人主張被上訴人前開不完全給付行為，除造 成伊如同前案判決所命給付之所失利益外，伊另受有權利金 之積極損害云云為不可採；被上訴人抗辯上訴人無積極損害 ，無庸再行賠償等語為可取。從而，上訴人依不完全給付損 害賠償法律關係，請求被上訴人給付439 萬8000元為無理由 ，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴 訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 謝肅珍
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書 記 官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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