臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上易字第307號
上 訴 人 昌盛不動產經紀有限公司
法定代理人 陳順發
訴訟代理人 朱育男律師
複代理人 黃順天律師
被上訴人 許進志
訴訟代理人 張耀聰律師
複代理人 梁世樺律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國102 年7 月26
日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第655 號第一審判決，提起上
訴，本院於103 年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人鄭明哲（已於民國100 年10月12 日死亡）受僱於上訴人公司，擔任店長。伊於99年3 月30日 與上訴人簽訂不動產買賣斡旋／承諾契約書（下稱系爭斡旋 書），委託上訴人代為競標坐落高雄市○○區○○段○○段 000 ○0 地號土地及其上同段588 建號即門牌號碼高雄市○ ○區○○路000 巷00號建物（下稱翠華路房地），伊並於同 日給付斡旋金新臺幣（下同）20萬元予鄭明哲收受，惟翠華 路房地因延緩執行停拍，伊未買受翠華路房地，鄭明哲亦未 將上開斡旋金20萬元返還予伊，上訴人應返還伊已交付之斡 旋金20萬元。又坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土 地及其上同段812 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000 號建物（下稱內惟路房地）遭法院拍賣，鄭明哲要求伊可代 墊清償執行債務人之債務，待執行債權人撤回執行後，由執 行債務人將內惟路房地所有權移轉予伊，故伊分別於99年8 月30日、9 月6 日、100 年8 月16日、8 月24日與上訴人簽 訂代保管條共4 紙（下稱系爭保管條），並各交付38萬元、 38萬元、10萬元、3 萬元合計89萬元予鄭明哲收受，惟伊事 後查悉內惟路房地早經他人得標買受，上訴人既無法履行上 開約定，伊亦得終止兩造間之委任關係，依民法第263 條規 定，上訴人即應返還伊已交付代保管金。倘認上訴人並未授 權鄭明哲為系爭斡旋書或保管條之契約行為，然已有表見代 理之事實，仍應將所收受之斡旋金、代保管金返還予伊。又 鄭明哲以詐術向伊詐取財物，上訴人亦應負僱用人之侵權行 為連帶損害賠償責任。爰依系爭斡旋書第4 條第2 項約定， 終止兩造間系爭保管條之委任關係，或侵權行為法律關係，
提起本件訴訟，並請求擇一為被上訴人勝訴之判決。求為命 上訴人應給付被上訴人109 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨願供擔保請准 宣告假執行。
二、上訴人則以：伊為不動產買賣仲介公司，並無經營代標不動 產業務，並未收受被上訴人之斡旋金及保管金。又伊未授予 代理權與鄭明哲，縱鄭明哲有收受保管金，亦非代理上訴人 收受，兩造間並無委任關係。再者，上訴人未經營法拍屋， 於營業上亦未使用系爭保管條格式之文書，客觀上亦無足使 被上訴人相信鄭明哲有代理上訴人處理不動產代標業務之正 當理由，本件亦無表見代理之適用。縱被上訴人所指為真， 僅屬被上訴人與鄭明哲個人之約定，與上訴人無涉，鄭明哲 倘有詐欺行為，亦非執行職務所為，被上訴人主張伊應負侵 權行為連帶損害賠償責任，並無理由。如被上訴人基於系爭 斡旋書、系爭保管條而交付款項共計109 萬元，何以期間未 確認投標結果或相關進度，遲未要求鄭明哲返還款項，直至 鄭明哲死亡後始提起本件訴訟？亦與常情不符等語，資為抗 辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲 明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。被上訴人則聲明︰駁回上訴，並以上訴人尚有違反 不動產經紀業管理條例第26條第2 項及消費者保護法第7 條 第3 項規定而為訴之追加，並請求擇一為其勝訴之判決；上 訴人不同意追加，聲明請求駁回被上訴人追加之訴。惟按請 求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、 第255 條第1 項第2 款規定，原告毋庸得被告同意，即得在 第一、二審為訴之變更或追加。查被上訴人於原審依系爭斡 旋書法律關係、終止兩造間系爭保管條之委任關係，或侵權 行為法律關係，請求上訴人給付109 萬元及法定遲延利息， 嗣於本院追加依不動產經紀業管理條例第26條第2 項及消費 者保護法第7 條第3 項規定請求，上訴人雖不同意追加，惟 被上訴人所為訴之追加，因與已起訴部分之基礎事實同一， 是揆諸前揭規定及說明，無庸得被上訴人之同意，其訴之追 加，於法並無不合，應予准許。
四、兩造間之不爭執事項及爭點︰
㈠不爭執事項︰
⒈鄭明哲係上訴人公司之店長，受僱於上訴人。 ⒉鄭明哲業已於100 年10月12日死亡，其繼承人林秀玉、鄭 武治業已拋棄繼承。
⒊系爭斡旋書上之上訴人公司及法定代理人之印章（即大、
小章）為真正。
⒋系爭保管條上鄭明哲之簽名均為真正。
⒌除系爭保管條上上訴人之印章形式真正有爭執，其餘證物 之形式真正均不爭執。
⒍系爭斡旋書所載標的即翠華路房地與系爭保管條所載標的 即內惟路房地，均為法拍屋。
⒎被上訴人為自住而欲購買翠華路房地、內惟路房地；鄭明 哲先幫被上訴人介紹翠華路房地，後來介紹內惟路房地。 被上訴人現已在高雄市區購得房屋，並遷居高雄市區，大 樹則係被上訴人之戶籍住址。被上訴人並未投資其他房地 之買賣（見本院卷頁44背面至45正面）。
㈡爭點：
⒈鄭明哲是否有權代理上訴人簽立系爭斡旋書或保管條？ ⒉如否，上訴人是否應負系爭斡旋書或保管條契約之表見代 理責任？
⒊鄭明哲是否對被上訴人有詐取款項之侵權行為？上訴人是 否應負僱用人之連帶損害賠償責任？
⒋被上訴人依不動產經紀業管理條例第26條第2 項及消費者 保護法第7 條第3 項等規定，請求上訴人應負連帶賠償責 任，有無理由？
五、本院判斷︰
㈠系爭斡旋書部分：
⒈查上訴人既已承認系爭斡旋書上之上訴人公司大、小章印 文為真，即已不爭執其形式之真正；上訴人雖抗辯：鄭明 哲未經授權而在系爭斡旋書上蓋用其公司大、小章云云， 惟按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用 之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責 任（最高法院90年度台上字第2308號判決要旨參照），系 爭斡旋書之印文既為真正，自應由上訴人就其所辯之事實 負舉證責任。上訴人並未舉證證明鄭明哲無權蓋用其公司 大、小章之事實，則其此部分所辯，核無可採。至上訴人 另抗辯︰系爭斡旋書之格式乃舊款格式，已為其所不採用 云云，惟斡旋書究應如何採用，乃上訴人內部教育、訓練 員工使用文件之範疇，與員工是否有權代理並無必然之關 係，不得因此遽論鄭明哲即為無權代理蓋印。是系爭斡旋 書內上訴人公司之大、小章印文既均屬真正，雖由鄭明哲 所蓋用，惟無確切反證鄭明哲為無權代理，自應認定乃上 訴人授權鄭明哲所為甚明，自得為兩造間法律關係之認定 依據。
⒉觀諸系爭斡旋書第4 條第1 項約定：「買方（按即：被上
訴人，下同）同意於簽立本契約書同時交付受託人斡旋金 現金20萬元」；同條第2 項：「若買方之承購條件若於本 約有效期間不為賣方所接受承諾者，本契約書失其效力， 斡旋金無息全數返還買方」，且第3 條亦載明系爭斡旋書 之有效期間至99年4 月15日24時止等情（見原審卷㈠頁11 及143 ），足認被上訴人於簽立系爭斡旋書時，即已確實 交付上訴人斡旋金20萬元，又系爭斡旋書之有效期間已屆 滿，而被上訴人並未因此購得翠華路房地，業為上訴人所 不爭執，故被上訴人依系爭斡旋書第4 條第2 項之約定， 請求上訴人返還20萬元，即屬有據。
⒊上訴人雖辯稱：伊並未經營代標法拍屋業務，營利事業登 記證所載營業項目為不動產仲介經紀業，相關宣傳或招牌 均未顯示伊有經營代標不動產之業務云云。然依其有限公 司變更登記表所載，其經營事業為「不動產仲介經紀業。 除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」（見原 審卷㈠頁33），顯未排除代標法拍屋之業務；而營利事業 登記證之施行期限，業經行政院於98年3 月12日核定至98 年4 月12日止，即自98年4 月13日起營利事業登記證不再 作為商業登記之證明文件。縱認上訴人之相關宣傳或招牌 未顯示經營代標不動產業務，然並不影響上訴人得依法經 營代標不動產業務，故上訴人此部分所辯，洵無可採。又 依強制執行法所為之拍賣，性質上仍為買賣之一種，即以 執行債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代 替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號 判例要旨參照），且強制執行程序之拍賣，除依法令規定 及執行債務人外，並未限定投標人之資格，亦無禁止民眾 委託他人競標參與拍賣程序，而不動產交易實務中，由仲 介業者向買方所收取之斡旋金，其用意乃買賣契約成否未 定前，仲介業者於居間磋商達成共識前，為免買方事後任 意反悔，以致白費時間、勞力，而先向買方收受斡旋金， 以示其購買意願，並促進交易機會，強化買方依約履行之 可能；法院拍賣不動產既屬買賣性質，亦有衍生買方出價 不願履行之可能，洵不能以翠華路房地為法拍屋，即認兩 造間無簽立系爭斡旋書之可能。故上訴人此部分所辯，要 屬無據。
㈡系爭保管條部分︰
⒈被上訴人雖主張：系爭保管條乃鄭明哲有權代理上訴人而 簽訂等語。惟觀諸4 張系爭保管條，其中99年8 月30日之 代保管條上，僅蓋用上訴人公司及鄭明哲個人印章，未蓋 用上訴人公司法定代理人之印章，99年9 月6 日、100 年
8 月16日及100 年8 月24日之代保管條上均未蓋用上訴人 之公司章、法定代理人印章，僅有鄭明哲簽名等情（見原 審卷㈠頁14至17及143 ），可見系爭保管條乃電腦打字後 以一般紙張列印，任何人均得輕易製作，與系爭斡旋書之 格式及上訴人所提出用以辦理相關不動產仲介事務之文件 格式（見原審卷㈠頁197 背面至216 正面、223 、226 至 254 ）迥然不同；且系爭保管條上缺乏蓋用上訴人之公司 章（除99年8 月30日代保管條外）、法定代理人印章，則 系爭保管條之格式已難認定係上訴人營業所用。是以，倘 鄭明哲係有權代理上訴人洽商內惟路房地之仲介買賣事宜 並代收相關款項，何以未能比照系爭斡旋書之方式，使用 上訴人營業用之書面格式，並蓋用上訴人之公司章、法定 代理人章？均足啟人疑竇。是故被上訴人主張：鄭明哲有 權代理上訴人而簽立約定系爭保管條之契約云云，已難採 信。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其 職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不 免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段分別定有明文。所謂受僱人 因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其 所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行 為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在 客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利 者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。最高法院著有 42年台上字第1224號判例要旨足資參照。是以，受僱人因 執行職務不法侵害他人之權利，不以受僱人執行職務範圍 內之行為為限，如職務上予以機會之行為及與執行職務之 時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行 職務有關應包括在內；蓋僱用人藉使用受僱人而擴張其活 動範圍，並享受其利益。就受僱人執行職務之範圍或所執 行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護 交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外 觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應依民法第188 條 第1 項規定，與受僱人負連帶賠償責任。
⒊系爭保管條均載明鄭明哲代表上訴人公司「代保管」內惟 路房地買賣款項之意旨，並分別記明代保管之金額各為38 萬元、38萬元、10萬元、3 萬元，且其上鄭明哲之簽名， 經法務部調查局鑑定結果，與鄭明哲前於金融機構開戶、
業務往來所簽署文件上之簽名，筆跡筆劃特徵相同，有該 局102 年5 月21日問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（ 見原審卷㈡頁125 至126 ），兩造嗣對系爭保管條上有關 「鄭明哲」之簽名確為其本人親簽乙節，亦未再爭執，堪 信鄭明哲確實收受系爭保管條上所載之38萬元、38萬元、 10萬元、3 萬元共計89萬元等情無訛。故上訴人辯稱：被 上訴人並未交付89萬元予鄭明哲云云，核無足採。 ⒋被上訴人主張：鄭明哲以內惟路房地遭法院拍賣為由，建 議伊可先代墊償還執行債務人之債務，待執行債權人因債 權滿足而撤回強制執行之聲請後，再由執行債務人將內惟 路房地移轉予伊等情（見原審卷㈠頁94），核與系爭保管 條上所載之收受代保管金額用於「債權塗銷處理」、「債 權處理」、「協調點交事宜處理」等記載相符，堪信被上 訴人上開主張屬實。然查內惟路房地經訴外人台北富邦銀 行股份有限公司聲請強制執行後，執行法院於99年9 月16 日公開拍賣，僅有訴外人李淑惠、陳燕虹參與投標，並由 陳燕虹以383 萬元拍定及繳交價金完畢，嗣於99年11月30 日製作分配表分配案款完竣等情，業據原審調取執行法院 99年度司執字第44536 號執行卷核閱無訛。惟衡諸常情， 倘鄭明哲向被上訴人所陳述之內容為真，鄭明哲理應於收 取款項後，盡速與執行債權人協調代清償事宜力求延緩強 制執行，免於內惟路房地因拍賣程序由第三人取得，惟鄭 明哲並無以被上訴人名義參與投標，亦未據執行債權人陳 報已進行債權協商、或據執行債務人陳報可以提出現款清 償等情，業經原審核閱上開執行卷屬實。尤有甚者，內惟 路房地於99年9 月16日經執行法院拍定後，鄭明哲仍以協 調點交事宜等原因，竟於100 年8 月16日、8 月24日簽訂 第3 張、第4 張代保管條，足認鄭明哲係以傳述不實之代 為處理內惟路房地之債務情事，向被上訴人詐得89萬元之 款項甚明。被上訴人確因受鄭明哲之詐騙而受有89萬元之 損害，堪以認定。
⒌上訴人雖抗辯：伊並未經營法拍屋仲介，鄭明哲之上開詐 欺行為乃為法拍屋買賣，為鄭明哲之個人行為；且伊曾要 求鄭明哲簽下「東森農十六高美加盟店公司（即上訴人公 司）員工守則」（見原審卷㈠頁271 ），已證其對於鄭明 哲已善盡督導之責云云。惟依上訴人有限公司變更登記表 所記載，其經營事業為「不動產仲介經紀業。除許可業務 外，得經營法令非禁止或限制之業務」，顯未排除代標法 拍屋之業務，業如前述。再者，鄭明哲並非以代標法拍屋 向被上訴人索款，而係以先行處理內惟路房地所有權人之
債務，以求撤回強制執行，再以一般買賣之方式為所有權 移轉登記，仍屬不動產仲介業者於仲介房地買賣成交前， 依當事人間之契約自由原則而可洽商、委託處理之業務範 圍。況不動產價值較高，原屋主或地主向銀行申貸資金而 購屋或購地，並承擔貸款之償還者，比比皆是，不動產仲 介業者往往透過代書合作或自行協商等手法，代客戶間處 理買賣標的物上之債務或產權糾紛，以謀求標的物順利買 賣而賺取佣金，乃眾所周知之社會事實，鄭明哲向被上訴 人所傳述之手法，並無違背一般人客觀可認知之不動產仲 介業之代處理範圍。另觀以上訴人所提出營業管理服務標 準作業準則第第3 條第3.1.18之c.明確記載「若有法院查 封或假扣押等情事應於簽約前協商解決辦法」（見原審卷 ㈠頁189正面），益見上訴人經營不動產仲介業務，為求 不動產順利買賣成交，而允許其業務員於簽訂買賣契約前 就標的物協商解決法院查封或假扣押之問題。是以，鄭明 哲向被上訴人出具上訴人公司之店長名片（見原審卷㈠頁 9），鄭明哲利用其身為上訴人公司店長、不動產營業員 之機會，接觸有意買屋之被上訴人，並以仲介買賣房屋之 藉口，杜撰買賣契約簽定前解決法院查封困境之虛假事由 ，向被上訴人詐取金錢，顯與其為上訴人公司店長、不動 產營業員所執行職務有密切關係。是揆諸前揭條文及說明 ，上訴人既為鄭明哲之僱用人，則鄭明哲上開因執行職務 ，不法侵害被上訴人之權利，並因此造成被上訴人損害， 自應由上訴人負連帶賠償責任。至上訴人曾要求鄭明哲簽 下「東森農十六高美加盟店公司（即上訴人公司）員工守 則」乙事，觀諸該員工手冊內容，乃上訴人公司要求其所 屬員工之內部行為準則而已，殊難認上訴人公司即得僅憑 此一鄭明哲所簽立之員工守則而謂其已盡相當之注意，上 訴人仍應就其對鄭明哲執行職務有何防止不法侵害他人權 利之具體審查、管理、監督或覆核機制，已盡相當之注意 或縱加以相當之注意而仍不免發生損害之事實，負舉證之 責。上訴人就選任鄭明哲為其公司不動產業務員兼店長等 職務，及監督鄭明哲職務之執行，已盡相當之注意等情事 ，既未充分舉證以實其說，故其此部分之所辯，不足採信 。益徵被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條1項前 段之規定，請求上訴人賠償其因此所受之損害即89萬元， 應屬有據。
⒍上訴人另辯稱︰被上訴人交付鄭明哲之金額已近百萬元， 顯欲積極標下法拍房屋，惟被上訴人非但未追查鄭明哲有 無投標、投標進度及結果如何，及內惟路房地之執行債務
金額若干，且該內惟路房地早已拍定，被上訴人得上網查 詢，卻反於1 年後，再交予鄭明哲13萬元，顯有違常理及 經驗法則云云，為被上訴人所否認。然細繹系爭保管條所 載之收受代保管金額用於「債權塗銷處理」、「債權處理 」、「協調點交事宜處理」等目的，業如前述，委難謂被 上訴人於交付欲購買內惟路房地之價金後，即未追查鄭明 哲有無投標、投標進度及結果之事實。又被上訴人係為自 住而欲購買翠華路房地、內惟路房地，除現住處外，並未 投資其他房地之買賣，為兩造所不爭，則被上訴人既非從 事不動產買賣之投資，亦非相關業務之從業人員，是否具 有如何查詢或探知法院拍賣進度或結果，甚至瞭解執行債 務金額若干等之能力，殊有可疑；且觀諸鄭明哲於100年8 月16日代保管條上記載「協調點交事宜處理」，足徵被上 訴人信賴身為上訴人公司不動產業務員兼店長鄭明哲之專 業，確曾為處理內惟路房地點交事宜，而三度交予代保管 金予鄭明哲，誠難謂有何違反常理或經驗法則之餘地，故 上訴人此部分所辯，亦無可採。
六、職是之故，被上訴人主張︰上訴人應依系爭斡旋書第4 條第 2 項之約定，返還斡旋金20萬元予伊；暨上訴人應依民法第 184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規定，對於鄭明哲 因執行職務，不法侵害伊之權利所受損害即保管金89萬元， 負賠償責任等情，既為有理由，業如前述，則被上訴人併依 系爭保管條之約定、終止委任關係（請求89萬元部分）、侵 權行為法律關係（請求20萬元部分），及追加依不動產經紀 業管理條例第26條第2 項及消費者保護法第7 條第3 項等規 定，請求上訴人應負連帶賠償責任等語，即無再予審究之必 要。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭斡旋書第4 條第2 項約定及民 法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規定，請求上 訴人給付109 萬元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。 是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之 必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
書 記 官 唐奇燕
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