臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第307號
上 訴 人 劉素梅
訴訟代理人 李慶榮律師
訴訟代理人 孫守濂律師
被上訴人 周來旺
張肇麟
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年8 月14
日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1765號第一審判決提起上訴
，本院於103 年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國95年8 月間合資購入坐落屏東縣恆 春鎮○○段○000 ○○000 地號土地（96年12月重測前為同 鎮山腳段第135 之14、第135 之3 地號；下稱系爭土地）， 上訴人出資額占總投資款1/4 ，約定俟土地出售，再依出資 比例分配售地所得，並由張肇麟負分配投資款項之責（下稱 系爭契約）。系爭土地經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院 ）95年度執字第6108號清償債務強制執行事件拍賣（下稱系 爭執行事件），上訴人先於95年8 月下旬繳付系爭執行事件 部分保證金新臺幣（下同）20萬元以代出資，後再繳付尾款 100 萬元，合計出資120 萬元。上訴人復依周來旺指示，於 95年9 月22日將該土地所有權登記於訴外人陳秀琴，陳秀琴 嗣於95年10月13日以買賣為原因，將土地移轉登記為張肇麟 所有。上訴人於99年9 月間覓得買受人柯忠一，由張肇麟與 柯忠一合意以1,245 萬元簽訂買賣契約，並受領價金後於99 年9 月29日辦妥所有權移轉登記與柯忠一（下稱系爭買賣契 約）。按上訴人出資額比例占總投資額26% （1,200,000 ÷ 4,568,800=26% ），上訴人應獲分配利得3,237,000 元（ 12,450,000×26%=3,237,000 ），兩造既約定由張肇麟負責 分配投資利得，爰依合資（按：依上訴人主張之事實，於法 律上應評價為合夥，詳如後述，以下仍沿用上訴人主張合資 論述）關係起訴。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡張肇麟應給付上訴人3,237,000 元或周來旺應再給 付上訴人1,237,000 元及均自101 年9 月20日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假 執行。（上訴人於本院捨棄不再主張不當得利法律關係，故 上訴人於原審備位主張之陳述及聲明不再贅述；本院卷第96 頁反面）。
二、張肇麟則以：伊於95年8 月間曾與周來旺及訴外人翁崇鎰約 定，由伊出資250 萬元、周來旺出資200 萬元、翁崇鎰出資 150 萬元，合計600 萬元購入系爭土地，並推由周來旺處理 投標事宜，惟與上訴人並無合資關係存在等語置辯。答辯聲 明：上訴駁回。
三、周來旺則辯以：系爭土地是伊與張肇麟、翁崇鎰合資購入， 伊出資200 萬元，惟上訴人在標得土地後，向伊要求插股10 0 萬元投資，並以繳納得標尾款100 萬元方式繳付投資款， 系爭合資乃成立於伊與上訴人之間，不及於張肇麟。又上訴 人出資額為伊投資款200 萬元之半，伊售地獲分配之投資利 得400 萬元，故伊依合資關係應給付上訴人之投資利得僅20 0 萬元，非上訴人主張之3,237,000 元等語置辯。答辯聲明 ：上訴駁回。
四、原審判命周來旺應給付上訴人200萬元本息，並為供擔保准 為假執行之宣告；駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部 分不服，提起上訴。上訴及答辯聲明如前。（周來旺對原審 判決伊給付部分未據上訴）
五、不爭執事項：
㈠周來旺於95年8 月30日借用陳秀琴名義，參與系爭執行事件 投標，以總價4,568,800 元標得系爭土地，經原審法院於95 年9 月15日核發權利移轉證明書後，並於95年9 月22日辦妥 移轉登記於陳秀琴名下。
㈡陳秀琴於95年10月13日以買賣為由，將該土地所有權移轉登 記為張肇麟所有。
㈢張肇麟與柯忠一於99年9 月13日就系爭土地簽立系爭買賣契 約，約定價款1,245萬元，業於99年9月29日以買賣為由移轉 登記於柯忠一名下。
㈣柯忠一將買賣款如數匯入張肇麟設於台灣銀行之帳戶內，由 張肇麟分配之。
六、本院論斷如下：
上訴人是否與被上訴人簽訂合資契約買受系爭土地，如是， 上訴人得請求合資利得若干？
㈠上訴人主張兩造間有合資關係，無非以：⑴兩造約定系爭土 地之投標由伊擔任代理人及送達代收人，伊並確實向原審法 院標買系爭土地等事務。⑵依約繳付出資額即投標保證金20 萬元及尾款100 萬元，共120 萬元。⑶標得土地後由伊廣告 ，尋覓買受人，議價及代墊代書代辦費等。⑷與土地占有人 接洽排除占有等事宜，上開行為均屬執行合資事務行為，如 伊僅單純插股周來旺原參加之合資股份，上訴人無須為各該 行為，出資款項亦直接交付周來旺即可等語為據，然為被上
訴人以前揭情詞否認。
㈡惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文，又民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。依上說明，上 訴人執合資契約關係請求利得，即應就兩造間合資關係存在 先為舉證，果未據舉證，縱被上訴人前後所述未盡一致，亦 不得認上訴人已盡舉證責任，而為有利於上訴人認定。按民 法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其 營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667 條第1 項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經 營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未 約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合 資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號 裁判要旨參照）。本件即令依上訴人主張為合資，依上，應 有出資人及各出資額之具體約定，否則即與合資要件有悖。 上訴人雖主張兩造合資投標系爭土地，然為被上訴人否認， 即應就當初成立合資之要件舉證。經查：
⑴依上訴人歷次（如附表）陳述，就①系爭合資「出資人」為 誰？或謂兩造（編號1.2.3.8.10.），或稱兩造及陳秀琴（ 編號4.7.11.）。②「出額比例」各為何？或稱上訴人與周 來旺各1/4（編號1.）、張兆麟1/2，或謂1/4（編號4.）， 間或謂...也就是1/4，張肇麟說如果沒有辦法再跟他說... （編號6.） ，又稱約定由伊出資1/4，至周來旺、張肇麟各 出資若干伊不清楚（編號8.）等語。③上訴人出資額若干？ 則謂120萬元（編號1.3.4.5.等），或稱100萬元（編號2.） 。④洽商合資成立地點，則稱投標當天談的（編號3.），間 或稱投標完與周來旺及張肇麟在車上談的（編號6.），又稱 伊與張肇麟、周來旺、張肇麟老婆在高雄市○○路00號周家 談投資事宜（編號9.）。按上開各節，攸關合資當事人、合 資比例及往後分配利得之依據，復為合資契約之成立要件， 然不論合資人為何、各人投資比例，上訴人出資金額若干， 並洽商合資地點、在場人等，上訴人之陳述均有如上前後不 一之諸多歧異，是上訴人主張兩造間成立合資之情不能認已 盡舉證之責。
⑵上訴人雖以其為系爭執行事件之代標人、送達代收人，直接 向執行法院繳納保證金20萬元及尾款100 萬元等情，執以證 明伊為合資人。然受人委任而代為投標，進而被指定為送達
代收人者，於執行實務中乃甚為習見情事，本不得憑以認定 即為投標應買之合資人，況依周來旺自承將自己合資股份之 半讓與上訴人（即插股），則得標與否對上訴人即非無利害 關係，是周來旺請上訴人任投標代理人及送達代收人，乃事 理之常而無不合。又周來旺已否認投標保證金20萬元由上訴 人支付詳如後述，而依上訴人受讓周來旺部分股份如前，則 上訴人應周來旺要求直接將應支付周來旺之出資額，以繳付 系爭土地尾款之縮短給付方式為之，於交易上頗為常見，準 此，上訴人有關參與投標事務之情，亦不能執為兩造間於投 標伊始即有合資意思合致之認定。
⑶上訴人另主張標得系爭土地後由伊廣告、尋覓買受人、參與 議價、整地及排除他人對系爭土地之占有各節，縱使非虛， 然以伊對系爭土地有間接合資（即受讓原合資人周來旺之部 分股份）之利害關係，苟土地得儘速高價出售，對其自屬有 利，是上訴人本乎上情而為各該行為，乃合於常情之舉，非 得認必據原始合資人身份。矧上訴人上開行為是本於仲介角 色而為，此有上訴人於100 年1 月24日對周來旺寄發之新興 郵局第758 號存證信函略以：系爭土地是經由其仲介出售， 周來旺竟侵占伊應得之價金及張肇麟要給付給伊之22萬元仲 介費等語可稽（原審卷一第43、44頁）。至上訴人雖聲請調 閱被上訴人與翁崇鎰間之合資金錢往來，然彼等所為合資， 部分是以抵債方式為之如後述，況上訴人前揭主張既經本院 認定不足憑認自始與被上訴人等合資之實，自不因調查其等 合資之資金交付，而得反推兩造間自始有合資關係存在（至 上訴人事後是否受讓自周來旺部分合資係一問題）。上訴人 又以被上訴人與翁崇鎰於偵查及原審所述合資各情亦前後不 一，然依上開判例意旨，亦不得執此認上訴人已盡舉證之責 而為有利於上訴人之認定。
⑷綜上，依上訴人前揭舉證，不足證明伊與被上訴人間就系爭 土地之投標自始成立合資關係，是伊本於合資關係請求張肇 麟給付投資利得非屬正當。
㈢至上訴人確有支付100 萬元受讓周來旺與張肇麟等合資股份 之半一節，為周來旺自認，並經原審認定屬實確定。至上訴 人雖主張其另分擔部分投標保證金20萬元，且已支付，故投 資金額為共計120 萬元云云，則為周來旺否認。經查： ⑴上訴人就此固提出周來旺為發票人、面額20萬元之本票1 紙 為憑（原審卷一第9 頁），主張錢是交予周來旺，故請求開 立收據，周來旺因而簽發該本票，其不知為無效票據等語。 依其主張，乃將本票作為收據之旨，然為周來旺否認，是其 仍應就交付款項之有利事實舉證。查該本票既未載發票日及
付款日，本院即無從依本票之簽發時點，進而憑認與投標保 證金有何關聯，況金錢交付本屬多端。尤以上訴人於100 年 1 月24日寄發促請周來旺給付系爭土地投資利得之存證信函 ，自承其出資額為100 萬元（同上卷第43頁），核與周來旺 陳稱系爭土地得標尾款100 萬元，係由上訴人繳付（同上卷 第87頁）相符，並有卷附95年9 月5 日陽信銀行取款條、95 年9 月5 日華南銀行取款憑條、原告之夫宋復富設於華南銀 行，帳號000000000000帳戶存摺，及陽信銀行於95年9 月5 日所簽發，面額100 萬元之支票為憑（同上卷第10至15頁） 。此外上訴人又未別為舉證，堪認上訴人出資額為100 萬元 ，上訴人主張出資120 萬元為不可採。
⑵張肇麟、周來旺及翁崇鎰為購入、開發系爭土地分別出資25 0 萬元、200 萬元及150 萬元，合計600 萬元之事實，業據 張肇麟陳明（同上卷第86頁），且為周來旺不爭；而證人翁 崇鎰亦證稱其出資額為現金120 萬元及抵債30萬元共150 萬 元（同上卷第189 頁），則彼等各該出資額要可認定。又系 爭合資約定由張肇麟執行事務，為上訴人所主張。而系爭土 地出售後，由張肇麟、周來旺及翁崇鎰依其出資比例，按序 各分配售地款500 萬元、400 萬元、300 萬元，餘款則交由 周來旺支付仲介佣金、增值稅、委託代標等相關費用（上訴 人是否積欠周來旺及周來旺得否將仲介費與上訴人之積欠抵 銷係另一問題），亦據被上訴人陳述明確（同上卷86頁）， 且此部分利得分派攸關其等3 人各人利益，設分派不公或費 用支出不實，衡情周來旺與翁崇鎰當會爭執，是彼等受分派 各該利得應認實在，上訴人主張周來旺所受分配非僅400 萬 元云云為不可採。至上訴人雖請求調閱被上訴人與翁崇鎰受 領分派之金錢往來，然彼等本有金錢往來，是不能徒憑上開 現金匯款資料據以認定是否分派不實，況此攸關其等利益如 上，因認無調查之必要。
⑶據上，周來旺就系爭合資出資200 萬元，並將半數讓與上訴 人，合資清算結果周來旺得利400 萬元，上訴人自得向周來 旺請求200 萬元合資利得，至逾此部分之請求即非有據。七、綜上所述，上訴人主張其出資120 萬元與兩造間自始合資買 受系爭土地等語，為不足採；至其主張以100 萬元受讓周來 旺合資股份則屬可信。從而，上訴人主張本於合資法律關係 ，請求張肇麟給付合資利得為無理由，不應准許。其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又其本於與周來 旺之合資關係，於本院請求周來旺再給付1,237,000 元本息
，亦屬無據，上訴人就該再為請求部分指摘原判決違誤，同 無理由，亦應駁回其上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩 造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 謝肅珍
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書 記 官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：（上訴人歷次陳述出資及分配表）
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│ 供述者 │ 內 容 │ 出 處 │
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│1. 上訴人 │ 1.劉、周、張於95年8月間約定共同投資 │ 他字卷 │
│(100年2月18日)│ 2.投資比例：劉：1/4、周：1/4、張：1/2 │ 第2頁 │
│ │ 3.劉表示伊出資共計120萬 │劉：上訴人│
│ │ （其中20萬元為部分押標金，95年8月下旬 │周：周來旺│
│ │ 現金支付周，另100萬元係部分尾款，於 │張：張肇麟│
│ │ 得標後給付。） │ （下同） │
│ │ ◎證據：本票影本、取款條、存摺、 │ │
│ │ 收入傳票、支票影本 │ │
│ │ （原審卷一第9-15頁） │ │
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│2. 上訴人 │ 上訴人之存證信函內容： │ 他字卷 │
│1.100年1月24日│ 1.劉、周、張於95年8月間約定共同出資 │ 第32頁 │
│ 存證信函 │ 2.劉表示出資100萬 │ 、原審 │
│2.100年1月21日│ │ 卷一第 │
│ 存證信函 │ │ 54頁 │
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│3. 上訴人 │ 1.誰出多少，到時候賺的錢按比例分配。本件│ 他字卷 │
│(100年6月7日) │ 約定劉出120萬，不知道周與張出多少。劉 │ 第69- │
│ │ 約出全額的1/4。本件都是周來跟伊說投資 │ 70頁 │
│ │ 的事情，張也在場，就是在投標當天講的 │ │
│ │ ，因為他們資金不夠，所以周叫伊出資， │ │
│ │ 張就說看伊及周可以張羅多少錢，剩下的 │ │
│ │ 由張處理。 │ │
│ │ 2.沒有合夥契約書，但是向來投資就是這樣子│ │
│ │ 。 │ │
│ │ 3.否認插周暗股，而是跟他們合夥。 │ │
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│4. 上訴人 │ 1.投標前劉、周、張、陳約定各出資1/4 │他字卷 │
│(100年7月6日) │ ，即每人各出資120萬。 │ 第86- │
│ │ 2.惟周、張實際出資金額為何，因劉事後 │ 87頁 │
│ │ 得悉之事實，與原先約定有出入，故無 │（陳：陳秀│
│ │ 法確知。 │琴；下同）│
│ │ │ │
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│5. 上訴人 │ 100年8月22日訊問筆錄： │ 他字卷 │
│(100年8月22日)│ 1.劉表示共出資120萬元，含押標金20萬， │ 第127 │
│ │ 標到再付100萬元。 │ 頁 │
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│6. 上訴人 │ 100年10月6日訊問筆錄： │ 他字卷 │
│(100年10月6日)│ 1.劉表示100萬是我用來付尾款，我是開支 │ 第134 │
│ │ 票。所以我存證信函只有寫開支票部分 │ -135頁 │
│ │ ，20萬我是拿現金給周來旺，我要求他 │ │
│ │ 開票給我。 │ │
│ │ 2.劉表示得標後伊與周一起拿伊之支票繳 │ │
│ │ 款。 │ │
│ │ 3.聯絡伊的都是周，伊在投標時才跟張見面 │ │
│ │ ，但之前伊有打電話給張，問他有無問他有│ │
│ │ 無參加此土地投標，他跟我說「對、好」，│ │
│ │ 那次通話只有這樣，後來就是投標時見面 │ │
│ │ 。 │ │
│ │ 4.後來投標完，伊與周、張在車上開始討論 │ │
│ │ 合夥及出資問題，當時並約定伊再張羅 │ │
│ │ 100萬，也就是1/4，張說如果沒有辦法再跟│ │
│ │ 他說。伊之前會付20萬元做押標金，是周 │ │
│ │ 叫伊出20萬一起投標土地。 │ │
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│7. 上訴人 │ 1.最初約定劉、周、張、陳4人平均出資， │ 偵卷第 │
│(101年5月2日) │ 即每人120萬，嗣詢問陳始發現陳只是人 │ 16頁、 │
│ │ 頭，故之後始改口出資人為劉、周、張3 │ 偵續卷 │
│ │ 人。 │ 第16頁 │
│ │ 2.伊不知翁有參與出資。 │ │
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│8. 上訴人 │ 1.劉、周、張於95年8月間約定由劉出資 │ 原審卷 │
│(101年12月3日)│ 1/4，至於周、張各出資若干伊不清楚， │ 一第85 │
│ │ 俟系爭土地出售再按出資比例分配售地 │ 頁 │
│ │ 所得。又劉出資比例占總投資額26％， │ │
│ │ 故應按該比例分配。 │ │
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│9. 上訴人 │ 1.伊與張、周、張的老婆一起在高雄市皓東 │ 原審卷 │
│(101年12月3日)│ 路52號周的住所談投資事宜。 │ 一第88頁 │
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│10. 上訴人 │ 1.劉出資120萬，周出資80萬，張出資 │ 本院卷 │
│1.102年11月5日│ 2,568,800元。 │ 第71- │
│ 準備程序筆錄│ 2.縱如周所言，劉係插暗股，依周所述其 │ 72頁、 │
│2.102年7月17日│ 實際交付張出資額共為200萬，則依上開 │ 原審卷 │
│ 訴狀 │ 出資比例，賣得價金分配款如下： │ 二第64、 │
│ │ 周：200萬/0000000＝0.44 │ 68頁 │
│ │ 1245萬 ×0.44＝5,478,000元 │ │
│ │ 張：0000000/0000000＝0.56 │ │
│ │ 1245萬 ×0.56＝6,972,000元 │ │
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│11. 上訴人 │ 1.劉、周、張、陳約定出資，比例各1/4 │ 本院卷 │
│(102年12月31日│ │ 第96頁 │
│) │ │ 背面- │
│ │ │ 97頁 │
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