臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第246號
上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 陳怡成
訴訟代理人 郭寶蓮律師
被上訴人 趙明發
訴訟代理人 李文禎律師
被上訴人 陳盧淑娥
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國102 年6 月
14日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1810號第一審判決提起上
訴，本院於103 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人陳盧淑娥經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人陳盧淑娥及訴外人陳志鳴、陳清 玉因積欠上訴人債務，經上訴人聲請強制執行後，仍有新台 幣（下同）1241萬3029元及利息、違約金債權未受償。上訴 人乃執原法院90年度執字第28852 號債權憑證對被上訴人陳 盧淑娥所有坐落高雄市○○區○○段000 ○000 地號土地（ 其中459 地號土地於民國89年4 月14日分割為459 、459- 1 、459-2 地號，以下合稱系爭土地）聲請強制執行，經原法 院以99年度執字第139517號強制執行事件（系爭強制執行事 件）受理。系爭土地拍定後，上訴人始知被上訴人趙明發以 其於86年8 月7 日就系爭土地設定600 萬元之最高限額抵押 權（下稱系爭抵押權）為由，聲請原法院100 年度司拍字第 499 號抵押物拍賣裁定後，並聲請併案強制執行。系爭強制 執行事件於101 年9 月13日製作之分配表（下稱系爭分配表 ），將被上訴人趙明發以第一順位抵押權人之資格列入分配 ，並於次序5 受分配5,100,029 元。惟系爭債權及系爭抵押 權設定顯屬通謀虛偽，均屬無效。又依系爭抵押權設定契約 書所示，系爭抵押權並未登記所擔保之一定法律關係，係屬 概括最高限額抵押權，亦屬無效，系爭債權自非系爭抵押權 擔保效力所及，為此，提起確認之訴，並依強制執行法第41 條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所 擔保之系爭債權不存在；㈡被上訴人趙明發應塗銷系爭抵押 權設定登記；㈢系爭分配表，對被上訴人趙明發分配之5,10
0,029 元，應予剔除。
三、被上訴人則以：被上訴人陳盧淑娥與訴外人陳志穎向被上訴 人趙明發借款600 萬元（下稱系爭借款），被上訴人趙明發 乃商得訴外人即其父趙繳、其弟趙明春同意，由趙繳、趙明 春提供其所有高雄市○○區○○段00○段0000地號土地，暨 被上訴人趙明發所有坐落其上之門牌號碼高雄市○○區○○ 路000 號建物供擔保，向上訴人銀行之前身即高雄第一信用 合作社（下稱高雄一信）貸款600 萬元。貸得後，該款項由 被上訴人趙明發於86年8 月6 日領出，並於同日交付於訴外 人陳志穎。被上訴人陳盧淑娥為擔保系爭債權，乃於同日設 定系爭抵押權予被上訴人趙明發，足證被上訴人陳盧淑娥、 趙明發間關於系爭債權之消費借貸法律關係存在，上訴人主 張系爭債權及系爭抵押權屬通謀虛偽而無效，並不足取。又 系爭抵押權係本於系爭債權為基礎法律關係，非屬概括最高 限額抵押，上訴人主張系爭抵押權為概括限額抵押權無效， 亦屬無據等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴 ，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭抵押權登記所擔保之 系爭債權不存在；㈢被上訴人趙明發應塗銷系爭抵押權登記 ；㈣系爭分配表，對被上訴人趙明發分配之金額5,100,029 元應予剔除。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠訴外人趙繳於86年8 月4 日向高雄一信借貸600 萬元，並存 入其存款帳號000000000000之帳戶內，嗣於86年8 月6 日以 現金提領方式領取600 萬元。
㈡被上訴人陳盧淑娥以系爭土地，於86年8月6日申請設定系爭 抵押權予趙明發（收文字號：鹽專㈡字第3644號），共同擔 保被上訴人陳盧淑娥對被上訴人趙明發所負之債務（下稱系 爭債務）。被上訴人趙明發嗣向台灣高雄地方法院聲請拍賣 抵押物，經台灣高雄地方法院以100 年度司拍字第499 號裁 定准予強制執行。
㈢上訴人因與被上訴人陳盧淑娥間清償債務事件，於99年11月 8 日聲請對系爭土地強制執行，經台灣高雄地方法院以系爭 執行事件受理。嗣被上訴人趙明發亦以其與被上訴人陳盧淑 娥間拍賣抵押物事件，於100 年9 月26日就系爭土地聲請強 制執行，經台灣高雄地方法院以100 年度司執字第129810號 強制執行事件受理，並於100 年10月4 日併入系爭執行事件 合併執行。系爭土地嗣於100 年12月21日由被上訴人趙明發 以570 萬元拍定，因被上訴人趙明發為系爭土地第一順位抵 押權人，台灣高雄地方法院民事執行處遂逕以抵押權權利價
值600 萬元列入分配表。
㈣系爭執行事件於101年7月10日做成分配表，被上訴人趙明發 分配金額為509萬2841元，並訂於101年7 月27日實行分配， 上訴人於101年7月23日以被上訴人趙明發受分配金額，應減 為0 元，並改分配給上訴人為由聲明異議，被上訴人趙明發 隨即於101年8月1 日具狀向法院為反對之陳述，台灣高雄地 方法院民事執行處於101 年8 月11日通知上訴人於文到10日 內提起分配表異議之訴，上訴人於101 年8 月15日收受，並 已於101 年8 月27日（期間末日即101 年8 月25日為週六假 日，故以休息日之次日即101 年8 月27日代之）提起本訴及 向執行處陳報起訴證明。
㈤高雄市西區稅捐稽徵處鼓山分處於101 年7 月18日函知原法 院民事執行處，將應受分配之地價稅更正為0 元，原法院民 事執行處乃於101 年9 月13日更正分配表（即系爭分配表） ，將被上訴人趙明發之分配金額更正為510 萬029 元。六、本件爭點：
㈠系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？
㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，有無理由？若有理由 ，上訴人主張系爭分配表，被上訴人趙明發所受分配之510 萬029 元債權額，應予剔除，有無理由？
七、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在 與否不明確，上訴人主觀上認為其在法律上地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 ，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開條件，即 得謂有即受確認判決之法律上利益。經查，被上訴人趙明發 為系爭土地之第一順位抵押權人，經原法院列為系爭分配表 次序5 ，而上訴人之借款債權則列為分配表次序7 ，依照原 分配結果，上訴人之借款債權受分配比率為0 ，是關於系爭 抵押權存否乙節，既為上訴人所否認，顯已影響上訴人之債 權受清償之權益，上訴人因系爭抵押權之法律關係存否不明 確，致其私法上之地位及權利有不安之狀態存在，該不安狀 態延續得以本確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提 起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。八、系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？
㈠按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與 相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表 意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合 意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而
表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表 示。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，主張當事人間係通 謀虛偽而為意思表示者，為該主張之當事人，應就通謀虛偽 意思表示之變態事實負舉證責任（最高法院48年台上字第29 號判例意旨參照）。經查：
㈡被上訴人趙明發辯稱：伊與被上訴人陳盧淑娥為親戚關係， 被上訴人陳盧淑娥及其子陳志穎向伊借款600 萬元，伊乃以 父親即被上訴人趙繳名義向上訴人前身即高雄一信抵押貸款 600 萬元，貸得後於86年8 月6 日領出當場交付予陳志穎等 語，並提出借據1 紙為憑（見原審卷第48頁），雖為上訴人 所否認。惟趙繳於86年8 月4 日向高雄一信申貸600 萬元， 高雄一信於同日撥款至其本人活期帳戶內，該筆600 萬元借 款旋於同年月6 日以現金領出；又被上訴人陳盧淑娥亦於86 年8 月6 日以其所有系爭土地設定權利價值600 萬元之系爭 抵押權予被上訴人趙明發，為兩造所不爭執。觀諸該筆600 萬元提領時間及系爭抵押權設定時間均為86年8 月6 日，與 被上訴人趙明發提出借據所載借款日期為同一日，時間上具 有相當之密切性。且系爭抵押權設定之權利價值600 萬元亦 與系爭借款之借款金額相符，依上開資金提領時間及抵押權 設定情節觀之，與債權人於債務人完成抵押權設定後隨即放 款之借貸實務並無相違，堪認被上訴人趙明發抗辯其提領其 父趙繳存戶之600 萬元借予被上訴人陳盧淑娥及陳志穎等語 ，尚非無據。上訴人主張趙繳雖向高雄一信借用600 萬元， 難認即為被上訴人趙明發出借予被上訴人陳盧淑娥及陳志穎 之系爭借款云云，洵屬無據。
㈢再就系爭借款之交付過程，證人即系爭借款之取款人陳志穎 於原審證稱：伊與被上訴人趙明發於86年8 月間一起前往高 雄一信，被上訴人趙明發當場提領600 萬元出來給伊等語（ 見原審卷第90頁），核與被上訴人趙明發辯稱借款之交付過 程相符。又就系爭借款之緣由，證人陳志穎復於原審證稱： 被上訴人趙明發係伊表舅，伊與母親即被上訴人陳盧淑娥因 投資買賣土方事業，一同向被上訴人趙明發借款600 萬元， 該筆600 萬元借款係伊買土方的定金，賣方是台南的玉井， 但事後得知採土權應該要向土地所有權人買，才發現被騙了 。伊與被上訴人陳盧淑娥陸續有拿現金到被上訴人趙明發家 中還利息，但因投資土方生意失敗，所以利息沒有按月繳， 且迄今未償還本金。後來伊與被上訴人陳盧淑娥提議以抵押 物清償系爭借款，被上訴人趙明發因而搬到系爭土地上居住 ，伊與被上訴人陳盧淑娥就沒有再給付被上訴人趙明發利息
等語（見原審卷第89至91頁）。且台灣高等法院台南分院88 年度上易字第438 號判決認定：訴外人許自在等人於86年8 月6 日在台南縣玉井鄉，向陳志穎表示伊等已購得台南縣柳 營鄉○○○段0000000 地號土地之採土權，致陳志穎陷於錯 誤而與伊等簽訂土方買賣契約書，並當場交付現金560 萬元 ，另簽發未載發票日、面額560 萬元之支票1 紙予許自在等 人，並以許自在等人共同犯詐欺罪而判處徒刑，有判決書1 份附卷可據（見原審卷第179 至181 頁），揆諸前開判決記 載陳志穎於86年8 月6 日交付許自在等人購買土方、高達56 0 萬元之現金一情，與被上訴人趙明發辯稱86年8 月6 日交 付600 萬元現金等語大致相符，堪認陳志穎購買土方之資金 來源，即為被上訴人趙明發所貸予之系爭借款。益徵被上訴 人辯稱伊出借系爭借款予被上訴人陳盧淑娥、陳志穎一情， 堪以採信。
㈣上訴人雖主張系爭債權於86年間即已發生，被上訴人趙明發 卻遲至上訴人對系爭土地聲請強制執行後，始聲請拍賣抵押 物裁定並聲請併案執行、被上訴人無法提出歷年支付利息、 清償之相關證據、且陳志穎、被上訴人趙明發就系爭借款之 利息陳述不一，均與常情有違。縱認陳志穎購買士方之投資 款，係來自趙繳，充其量僅係趙繳與陳志穎間之債權債務關 係，並非系爭抵押權之擔保範圍，且陳志穎提出自訴，取回 投資款後，陳志穎已清償系爭借款完畢云云。惟查： ⒈上訴人雖以系爭債權於86年間即已發生，被上訴人趙明發 卻遲至上訴人對系爭土地聲請強制執行後，始聲請拍賣抵 押物裁定並聲請併案執行，因而質疑系爭借款之真實性。 惟上訴人對被上訴人陳盧淑娥及訴外人陳志鳴、陳清玉之 債權，均係89年間發生，有借據3 紙在卷可佐（見原審卷 第208 至210 頁），明顯晚於系爭抵押權之設定時間，自 此節觀之，被上訴人當無為妨害上訴人債權受償共謀預先 設定抵押之可能。再者，被上訴人趙明發之妻郭淑環，已 於92年間將戶籍遷入坐落系爭土地中459 、459-1 、459- 2 地號土地上、門牌號碼高雄市○○區○○路000 ○0 號 建物內，有郭淑環戶籍謄本附卷足憑（見原審卷第161 頁 ），益證證人陳志穎證稱，伊與被上訴人陳盧淑娥提議以 抵押物清償借款，被上訴人趙明發因而搬到系爭抵押物上 居住等語，應屬可採。被上訴人趙明發既同意自抵押物受 償並已實際使用系爭抵押物，其基於與被上訴人陳盧淑娥 之親戚關係，因而未急於就系爭借款未受償部分取得執行 名義，尚與常情無違。
⒉系爭借款關係既存在於被上訴人趙明發、陳盧淑娥與陳志
穎之間，自為系爭抵押權之擔保效力所及，此與被上訴人 趙明發借款之資金係來自其父趙繳無涉，被上訴人徒以系 爭借款資金係自趙繳高雄一信帳戶提領一節，逕謂上開60 0 萬元之借款人應為趙繳而非趙明發云云，洵屬無據。又 系爭借款僅清償部分利息，均未清償本金，業據證人陳志 穎於原審證述明確（見原審卷第90至91頁），核與被上訴 人趙明發抗辯之情節相符，上訴人主張陳志穎提出自訴， 取回投資款後，陳志穎已清償系爭借款完畢云云，亦無足 取。
⒊再者，系爭借款已載明：「立借據人陳盧淑娥、陳志穎於 民國86年8 月6 日茲向趙明發先生借貸新台幣600 萬元（ 用后列土地標示抵押設定）言明利息1.8 分，期限1 年（ 自借款日起）」等語，有借據在卷可佐（見原審卷第48頁 ），被上訴人已約定系爭借款利息1.8 分，要無疑義。縱 陳志穎及被上訴人趙明發等就利息之計算方式供述不一， 應係系爭借款時間久遠，記憶模糊所致。又被上訴人陳盧 淑娥及陳志穎均係以交付現金方式支付利息，業據陳志穎 於原審證述明確（見原審卷第90頁），亦與被上訴人趙明 發所辯情節相符（見原審卷第87頁），則被上訴人無法提 出歷年支付利息、清償之相關證據，亦與常情無違。是以 ，上訴人據此主張系爭借款屬通謀虛偽意思表示云云，亦 屬無據。
㈤此外，上訴人並未能就系爭抵押權登記係屬通謀虛偽，系爭 抵押權所擔保之債權不存在乙節，舉證以實其說，則上訴人 主張系爭抵押權登記係屬通謀虛偽意思表示無效，系爭抵押 權所擔保之債權不存在云云，洵屬無據。
九、上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，有無理由？若有理由 ，上訴人主張系爭分配表，被上訴人趙明發所受分配之510 萬029 元債權額，應予剔除，有無理由？
㈠按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之， 抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以 抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定 （何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該 債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得 支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不 安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成 抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨 金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事 項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之 效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」
與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決參照 ）。
㈡上訴人雖主張系爭抵押權並未登記所擔保之一定法律關係， 係屬概括最高限額抵押權，應屬無效，系爭債權自非系爭抵 押權擔保效力所及，不能優先受償云云。然觀諸系爭甲抵押 權設定契約書上載明：「擔保債權總金額：共同擔保最高限 額新台幣6,000,000 元正」、「債務清償日期：依各個債務 契約所約定之清償日期」、「利息：按中央銀行放款利率之 計算」、「遲延利息：按中央銀行放款利率之計算」、「違 約金：無」、「權利存續期間：自民國86年8 月5 日起至87 年8 月4 日止」、「申請登記以外之約定事項：1.交付利息 日期及方法：由債權指定之。⒉本抵押標示現為空地，如私 自加建或未保存登記之改良物及將來增建增設改良物等設備 均徵為本債權之附帶擔保品…利息逾期3 個月未繳或本金1 年屆期未還，均經1 個月催告，如仍未繳息或還本金時，任 由債權人全權處分」、「訂立契約人：債權人趙明發、債務 人兼義務人陳盧淑娥、連帶保證人陳志穎」等語（見原審卷 第23至24頁）。且系爭抵押權設定目的，乃擔保被上訴人陳 盧淑娥及陳志穎於86年8 月6 日向被上訴人趙明發借款6 百 萬元，被上訴人趙明發乃交付系爭借款供被上訴人陳盧淑娥 及陳志穎使用，業如前述。足見設定系爭抵押權之目的，乃 係擔保陳盧淑娥、陳志穎對被上訴人趙明發系爭借款所生之 債務甚明，已符合抵押權設定之公示性與特定性，核無上訴 人所指抵押權並未明確約定債權種類之疑義，則上訴人據此 主張系爭抵押權擔保效力不及於系爭債權云云，洵屬無據。 ㈢上訴人固援引最高法院92年度台上字第9707號判決及同院10 2 年度台上字第215 號等判決，主張系爭抵押權未將債權「 種類」登記於登記簿中，亦未將借款契約提出作為登記之附 件，系爭借款自非系爭抵押權擔保效力所及云云。惟前開最 高法院見解均在闡釋抵押權所擔保之債權，其種類及範圍， 屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如 因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以 附件記載，作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔 保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之 最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約 書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。查本件系爭 抵押權設定契約書，固未明確記載所擔保者係「借款」債權 ，惟系爭抵押權設定契約書均已載明：利息應按中央銀行放 款利率之計算，並明確記載債權人、債務人之姓名，債權之 金額、清償日期及權利存續期間，應足以特定系爭抵押權乃
擔保被上訴人陳盧淑娥及陳志穎對被上訴人趙明發系爭借款 所生之債務，且被上訴人陳盧淑娥、陳志穎與被上訴人趙明 發間確有以系爭抵押權擔保系爭借款之合意，均如前述，則 於本件情形下，系爭抵押權所擔保之範圍業已特定，不致使 後次序抵押權之設定陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值 之有效利用，是上訴人主張系爭抵押權未記載所擔保之債權 種類，系爭借款非屬抵押權所擔保之範圍云云，委無足採。十、綜上所述，上訴人主張被上訴人陳盧淑娥及陳志穎與被上訴 人趙明發間並無借貸關係存在、系爭抵押權係通謀虛偽設定 ，及縱系爭借款關係存在，所設定之系爭抵押權擔保效力並 不及於系爭借款，均屬無據。被上訴人自得就抵押物拍賣所 得價金優先受償，系爭執行事件所為之執行程序，係依上開 設定登記之擔保債權範圍內製作系爭分配表，並無違誤。上 訴人提起本件確認之訴，並依強制執行法第41條規定對系爭 分配表提起分配表異議之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在、被上訴人趙明發應塗銷系爭抵押權設定登記， 及系爭分配表對被上訴人趙明發分配之510 萬029 元，應予 剔除，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第 1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 高金枝
法 官 吳登輝
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 齊椿華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
, 台灣公司情報網