臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度金上更(一)字第1號
上 訴 人
即 被 告 曾珮瑜
選任辯護人 許清連律師
李錦臺律師
上 訴 人
即 被 告 莊翔荏（原名莊順龍）
選任辯護人 單文程律師
上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度
訴字第1438號中華民國101 年1 月17日第一審判決（追加起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第38017 號），提起上
訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、乙○○部分撤銷。
戊○○法人之行為負責人，共同違反非銀行不得經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。
乙○○法人之行為負責人，共同違反非銀行不得經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。 事 實
一、戊○○、乙○○（原名丙○○）於民國95年8 月間擔任址設 高雄市○○區○○○路000 號3 樓之1 東鑫企管顧問有限公 司之副理（下稱東鑫企管公司，於民國95年7 月28日成立， 由庚○○擔任負責人兼總經理、林佳鋒擔任副總經理、甲○ ○擔任協理、黃鈺蘭擔任經理，公司另有2 名副理鍾爵蓮、 鄭漢桂），均明知東鑫企管公司登記所營事業為不含收受存 款之「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」， 及除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款之業務， 亦不得以其他名義向多數人或不特定人收受款項而約定或給 付與本金顯不相當之報酬，亦明知東鑫企管公司所發行如附 表二編號1 所示尊榮卡商品，約定凡購買尊榮卡者，即可成 為會員，享有如附表二編號1 所載之權利，東鑫企管公司均 將按期發放特約商折價券及禮券，並就購買第2 張以上（含 第2 張）之尊榮卡會員免收新臺幣（下同）1 萬5,000 元手 續費，而得以上開折價券、禮券按附表二編號1 所載方式兌 換與本金顯不相當之報酬予購買人（發放方式及購買者得享 有之權益均詳附表二編號1 所示），保證期滿還本，俾使上 開購買第2 張以上（含第2 張）尊榮卡之人取得存款人或相 當於存款人之地位。詎戊○○與庚○○、甲○○、林佳鋒、 黃鈺蘭或鍾爵蓮均為東鑫企管公司之行為負責人，而共同基 於非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡（各次共同行為行人
如附表三編號1 、2 、4 所示），於95年8 月至9 月間分別 向附表三編號1 莊怡芳、編號2 李孟汝、編號4 潘燕婷推銷 上開第2 張以上（含第2 張）之尊榮卡，乙○○則與庚○○ 、甲○○、鄭漢桂、林佳鋒均為東鑫企管公司之行為負責人 ，而共同基於非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡，於95年 8 月間向附表三編號3 辛○○推銷第2 張尊榮卡，致莊怡芳 等人先後於該附表三編號1 至4 所示之時間，購買各該編號 所示第2 張以上（含第2 張）之尊榮卡，並交付款項予東鑫 企管公司（各購買人之購買時間、參與銷售之行為人、購買 會員卡類別、張數及購買金額，均詳附表三編號1 至4 所示 ），而以此方式分別向如附表三編號1 至4 所示之購買人收 受款項，約定給付與本金顯不相當之報酬，而非法經營以收 受存款論之銀行業務（戊○○參與銷售第2 張以上《含第2 張》尊榮卡之銷售金額共新臺幣《下同》167 萬2,000 元； 莊荏翔參與銷售第2 張以上《含第2 張》尊榮卡之銷售金額 共8 萬8,000 元）。
二、嗣經內政部警政署刑事警察局員警持臺灣高雄地方法院法官 核發之搜索票，分別於97年5 月28日在附表四所示之地點執 行搜索，並扣得附表四所示之物（惟均無證據證明該等扣押 物，係屬戊○○、乙○○或其他共犯所有，或係供渠等犯罪 所用或犯罪預備之用，或犯罪所生或所得之物），始查知上 情。
三、案經內政部警政署刑事警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、起訴範圍部分：
按「提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。起 訴書，應記載左列事項：被告之姓名、性別、年齡、籍貫 、職業、住所或居所或其他足資辨別之特徵。犯罪事實及 證據並所犯法條。」刑事訴訟法第264 條第1 項、第2 項定 有明文。是以，檢察官起訴書，依該法條第1 項第2 款所應 記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴 之範圍者，即使記載未詳，法院亦不得以其內容簡略而不予 審理。查本件依檢察官追加起訴書所載犯罪事實略以：「庚 ○○、林佳鋒及甲○○3 人，於96年7 月31日起，另行成立 東鑫諮詢公司，由洪勝章擔任負責人，庚○○擔任總經理， 林佳鋒擔任副總經理，甲○○則擔任協理，黃鈺蘭、鄭宗安 擔任經理，鍾爵蓮擔任副理，而自96年7 月間起，僱請潘冠 德擔任業務經理，復自不詳時間起，僱請董晉賢擔任該顧問
；另自97年1 月中旬起，僱請廖弘照擔任總監，另僱請黃吉 志擔任主任，楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷等人擔任業 務員。庚○○、林佳鋒、甲○○、黃鈺蘭、鍾爵蓮、戊○○ 、鄭漢桂、丙○○、鄭宗安、潘冠德、董晉賢、廖弘照、洪 孟霜、洪瑄嬪、顏海而、林雯琪、黃吉志、謝幸妍、黃芝莉 、楊子毅、周桂芳、余景華、黃筱婷等人均明知東鑫企管公 司之登記營業項目並無以收受存款為登記營業項目，且亦均 明知除法律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得 經營收受存款業務，亦不得以收受投資或使加入為股東或其 他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟 共同基於違反銀行法及意圖為自己不法之所有，以詐術使人 將本人之物交付之犯意聯絡，自95年8 月間某日起，推出東 鑫企管公司會員卡系列商品，分成『尊榮卡」、『白金卡』 、『一般卡』，而庚○○等人為能順利發行東鑫企管公司會 員卡系列商品，乃自95年8 月間某日起，利用刊登報紙廣告 或利用網路徵才方式，招募如起訴書附表一所示之新進員工 洪金卉等人，由甲○○、黃鈺蘭、鍾爵蓮、戊○○、鄭漢桂 、丙○○、鄭宗安、潘冠德、洪孟霜、顏海而對該附表所示 新進員工洪金卉等人面試，並對該等新進員工進行職前訓練 ，於職前訓練最後一日進行考試，甲○○、黃鈺蘭、鍾爵蓮 、鄭漢桂、鄭宗安、潘冠德等人或以考試成績不理想無法勝 任行政人員職務或以公司目前無行政人員職缺，或以業務員 之薪水優渥等為由，要求起訴書附表一所示之新進人員從事 業務人員工作，而甲○○、黃鈺蘭、鍾爵蓮、鄭漢桂、戊○ ○、丙○○、潘冠德、丙○○、黃吉志、林雯琪等人更於新 進人員教育訓練過程中，藉機瞭解新進人員及其親屬之財務 狀況，進而以詐術致使致如起訴書附表二（即本判決附表一 ，下同）編號3 至6 、8 、11、12、14至16、19、21、22、 24、27、28、31、34、35、37至39、42、43、45、47、49、 50、52、53、57、58、60至62、66、68至71所示之新進人員 謝幸妍等人分別陷於錯誤，購買該附表所示之會員卡；或透 過街頭問卷調查、網路交友，或透過該等新進人員之親戚、 朋友等社會人際關係，以上開相同手法，致如起訴書附表二 編號1 、2 、7 、9 、10、13、17、18、20、23、25、26、 29、30、32、33、36、40、41、44、46、48、51、54至56、 59、63至65、67陳世佼等人分別陷於錯誤，而購買該附表所 示之商品後，即由黃鈺蘭、鍾爵蓮、鄭漢桂、洪孟霜、黃筱 婷陪同至金融機構提領現金，或由黃鈺蘭、鍾爵蓮、潘冠德 、洪孟霜、顏海而、余景華、周桂芳向客戶收取現金、支票
等，再轉交與庚○○，或由黃鈺蘭、鍾爵蓮、鄭漢桂、戊○ ○、丙○○、洪孟霜等人協助如起訴書附表二所示之人在東 鑫企管公司內刷卡付款；倘上開人等無資金購買，甲○○、 鄭漢桂、鍾爵蓮、潘冠德、林雯琪、黃吉志、楊子毅等人更 帶同或協助起訴書附表二所示之人前往各家銀行辦理貸款、 申請信用卡、現金卡等以支付購買會員卡之款項東鑫企管公 司以此名目向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而 約定或給付與本金顯不相當之紅利等報酬，有非銀行而收受 存款業務之情形。迄97年3 月止，共售出『尊榮卡』305 張 ，得款2,675 萬6,000 元，『白金卡』34張，得款125 萬 5,500 元，『一般卡』67張，得款53萬8,800 元，總計詐騙 及違法吸金達2,939 萬300 元。」等語，則由該追加起訴書 所載犯罪事實，可知檢察官係起訴被告戊○○、乙○○與庚 ○○、林佳鋒、甲○○、黃鈺蘭、鍾爵蓮、戊○○、鄭漢桂 、丙○○、鄭宗安、潘冠德、董晉賢、廖弘照、洪孟霜、洪 瑄嬪、顏海而、林雯琪、黃吉志、謝幸妍、黃芝莉、楊子毅 、周桂芳、余景華、黃筱婷等人對於起訴書附表二（即本判 決附表一）所示各被害人均有違反銀行法及詐欺取財犯行， 而為共犯，該起訴書犯罪事實所載已足以表明其起訴之範圍 ，是揆之首揭規定及說明，法院就上訴人即被告（下稱被告 ）戊○○、乙○○被訴涉犯起訴書附表二全部所示之各罪， 均應予以審判，檢察官主張原判決就被告戊○○、乙○○部 分，除本判決附表三所示部分及原判決不另為無罪諭知部分 外，其餘部分有漏未審判情事，非無可採，核先敘明。二、本件是否有刑事訴訟法第302 條第1 款應為免訴判決之情事 部分：
被告戊○○、乙○○曾任職力天諮詢顧問有限公司（於94年 12月間更名為力天聯合資訊公司，下均稱力天公司）販售會 員卡後，力天公司嗣依序改名為橘子線上科技有限公司（下 稱橘子線上公司）、活力橘子科技有限公司（下稱活力橘子 公司）、東鑫企管公司、東鑫諮詢顧問有限公司（下稱東鑫 諮詢公司），被告戊○○、莊翔本件所為，與前於力天公司 之所為是否屬接續之行為，而為被告戊○○、乙○○力天公 司案件判決效力所及。惟按，集合犯固因其行為具有反覆、 繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續 實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價， 故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意， 以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健 全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則 仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時
，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難 之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關 之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係 另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不 得再以集合犯論（最高法院101 年度臺上字第2062號判決意 旨參照）。經查，被告曾佩瑜前自94年5 月30日起至94年12 月30日止、被告乙○○自93年9 月7 日起至94年12月30日所 犯非法經營銀行業務罪，經檢調人員於95年3 月24日、95年 4 月21日依法搜索其等任職之力天公司因而查獲，並經臺灣 高雄地方法院於98年6 月16日以96年度重訴字第84號、第52 號各判處被告戊○○有期徒刑1 年8 月，緩刑4 年；被告乙 ○○有期徒刑2 年，緩刑5 年，檢察官不服該判決提起上訴 ，經本院以98年度上重訴字第18號、第20號，以檢察官上訴 未敘述具體理由而駁回其此部分之上訴確定在案，有臺灣高 雄地方法院96年度重訴字第84號、第52號刑事判決、本院98 年度上重訴字第18號、第20號刑事判決在卷可稽（見本院上 訴卷一第255 至286 頁，本院上訴卷二第157 至176 頁）， 則被告戊○○、乙○○於前開案件經檢調人員查獲後，其反 社會性及違法性自已具體表露，堪認已有受法律非難之認識 ；況且，力天公司於前開為警查獲後，即經檢察官勒令停止 營業，又橘子線上公司係在力天公司結束之後始行成立，至 於東鑫企管公司成立時間與橘子線上公司雖有重疊，然東鑫 企管公司係證人庚○○離開橘子線上公司後所成立，且證人 庚○○出資成立東鑫企管公司之款項，皆與橘子線上公司無 關；再者，當初有部分橘子線上公司會員卡之員工轉至東鑫 企管公司任職後，係證人庚○○因不想令此等員工損失太多 ，始將該等員工於橘子線上公司購買之會員卡轉換為東鑫企 管公司會員卡，而由庚○○自行概括承受此等員工之損失等 情，業經證人庚○○結證在卷（見本院上訴卷三第92頁正面 至第94頁反面），足見力天公司、橘子線上公司與東鑫企管 公司並無關聯，是被告戊○○、乙○○就有關力天公司該案 件之犯行，至其等為檢察查獲時此應認業已終止；況被告戊 ○○自95年8 月間某日起、乙○○於95年8 月間某日起，再 為本件非法經營銀行業務之犯行，與前開已經查獲之案件， 犯罪時間均各相隔約8 月，難認二者與係出於概括或單一犯 意所為，而得論以集合犯或接續犯，顯係另行起意而為，合 先說明。
三、證據能力部分：
㈠被告乙○○及其選任辯護人均爭執證人辛○○、簡秀蓉警詢 陳述之證據能力。本院認為證人辛○○、簡秀蓉警詢陳述，
均核與其於本院上訴審或金上更㈠審證述大致相符，其等警 詢陳述並無較可信之特別情況，復為被告乙○○爭執證據能 力。是應認證人辛○○、簡秀蓉警詢陳述，對被告乙○○均 不具證據能力。
㈡本判決理由所援用之其他證據資料，被告戊○○、乙○○、 辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力 ，本院並依被告戊○○、乙○○聲請傳訊證人庚○○、甲○ ○、丁○○、辛○○到庭進行交互詰問（見本院金上更㈠卷 一第154 至170 頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成 部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受 強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實 有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法 第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並 無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉； 復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況 ，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為 證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證 據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告戊○○、乙○○固均坦認為東鑫企管公司之副理， 該公司總經理為庚○○、副總經理為林佳鋒、協理為甲○○ ，惟均矢口否認有違反銀行法犯行，被告戊○○辯稱：「我 於95年8 月到職擔任東鑫企管公司副理，只是銷售卡，沒有 共同經營，不知道有違反銀行法。莊怡芳部分，我沒有賣卡 給她，是跟她合買3 張，後來她有解約，我們2 人有和解； 李孟汝部分，我有向她介紹公司會員卡，最後是黃鈺蘭叫她 買的，總共買15張；潘燕婷部分，她是向鍾爵蓮買的，跟我 完全沒有關係」云云；被告乙○○則辯稱：「我於95年8 、 9 月間進入東鑫企管公司，只是單純做業務人員，不知道公 司的行為有觸犯銀行法。辛○○不是我介紹她買卡的，是鄭 漢桂在教育訓練她，我坐在她後面的位置，中午吃飯時我都 會跟她聊天，辛○○後來有買1 張尊榮卡，後來的卡也都是 她自己買的」云云。
二、經查：
㈠
⒈東鑫企管公司址設高雄市○○區○○○路000 號3 樓之1 ， 於95年7 月28日經核准設立，股東有庚○○、林佳鋒、甲○ ○3 人，並選任庚○○為董事對外代表公司，所營事業為「 除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」；於96年 2 月26日核准增資、修正章程變更登記（股東、董事同前）
；於96年5 月17日核准股東出資轉讓、修改章程、改推董事 為施慶雨等變更登記（庚○○、林佳鋒、甲○○此時均已非 股東）；於96年6 月1 日解散登記等節，有本院向高雄市政 府調閱東鑫企管公司案卷可按。
⒉東鑫企管公司解散後，庚○○另在上開明誠二路332 號3 樓 之1 另成立東鑫諮詢公司，於96年7 月31日經核准設立，登 記股東兼董事一人為洪勝章，所營事業同為「除許可業務外 ，得經營法令非禁止或限制之業務」等情，有本院向高雄市 政府調閱東鑫諮詢公司案卷可憑。足認庚○○、林佳鋒、甲 ○○於95年7 月28日東鑫企管公司經核准設立時即為原始股 東，庚○○並為董事對外代表公司，而被告戊○○、乙○○ 於95年8 月間至東鑫企管公司任職時，東鑫企管公司業經核 准設立，則被告戊○○、乙○○在東鑫企管公司任職期間為 銷售東鑫企管公司發行之尊榮卡等行為時，自係以執行東鑫 企管公司業務之行為負責人身分而為，核堪認定。 ㈡東鑫企管公司自於95年間，推出東鑫企管公司會員卡系列商 品，分成：
⒈「尊榮卡」，每張售價8 萬8,000 元，合約期限3 年，第一 次申購時需支付手續費1 萬5,000 元，會員可享有每月回饋 特約商折價券2,500 元（共回饋36個月），且第1 個月回饋 特約商禮券5,000 元、第15個月回饋禮券1 萬2,000 元、第 30個月回饋禮券3 萬元，及可持折價券或禮券至東鑫企管公 司指定之特約商消費，若不願消費，亦可持折價券或禮券以 8 折（即2,000 元）或9 折（即4,500 元、1 萬800 元、2 萬7,000 元）向東鑫企管公司兌換現金。
⒉「白金卡」每張售價3 萬6,000 元，合約期限2 年6 個月， 第一次申購時需支付手續費3,500 元（若同時申購「尊榮卡 」則不用再支付手續費），會員可享有3,000 元特約商禮券 、每月回饋特約商折價券1,500 元（共回饋30個月），及可 持折價券或禮券至東鑫企管公司指定之特約商消費，若不願 消費，亦可持折價券或禮券以8 折（即1,200 元）或9 折（ 即2,700 元）向東鑫企管公司兌換現金。
⒊「一般卡」每張售價8,000 元，合約期限2 年，第一次申購 時需支付手續費500 元，會員可享有8,800 元特約商折價券 ，及可持折價券至東鑫企管公司指定之特約商消費，若不願 消費，亦可持折價券以8 折（即7,040 元）向東鑫企管公司 兌換現金。
上開不同卡別、兌換商品或現金等情，為被告戊○○、乙○ ○供陳在卷（被告戊○○部分，見警一卷第119 至120 頁， 本院上訴卷三第152 頁；被告乙○○部分，見警一卷第133
至134 頁，本院上訴卷三第152 頁正面），並均於本院未再 為為爭執（見本院上訴卷一第209 頁），其等所言經核相符 ；，復有東鑫企管公司「尊榮卡」相關資料、持卡所享有消 費面之權益方式內容在卷可憑（見警一卷第9 至10頁）。是 此部分之事實，足堪認定。
㈢被告戊○○、乙○○固以上開情詞置辯。惟查： ⒈附表三編號1 被害人莊怡芳部分
⑴證人即被害人莊怡芳於警詢、偵查、本院上訴審一再證稱： 「曾佩瑜於95年間在橘子線上公司任職，向我說保險、基金 等投資獲利不佳，有虧損風險，所以我以20餘萬元現金購買 橘子線上會員卡，後來曾佩瑜又說因橘子線上公司股東意見 不合，分裂為2 家公司，要我將在橘子線上公司會員卡之投 資款轉至東鑫企管公司，我聽從戊○○指示，於95年8 月間 某日，將橘子線上公司會員卡轉到東鑫企管公司，因還不夠 購買4 張尊榮卡的錢，所以有刷卡補差額，其中3 張以戊○ ○名義購買，1 張是用我自己名義購買；後來曾佩瑜與我有 和解，買回那3 張尊榮卡」等語在卷（見警一卷第993 至 998 頁，97年度他字第7586號卷《下稱7586號他字卷》卷一 第151 頁，本院上訴卷二第207 頁），並有莊怡芳95年9 月 28日東鑫企管顧問有限公司合約終止申請書、統一發票收據 、和解書在卷可憑（見7586號他字卷一第170 至172 頁）； 且被告戊○○於偵訊、原審均自承有出售東鑫企管公司會員 卡予莊怡芳之事實（見7586號他字卷二第262 頁，原審卷一 第168 頁）。
⑵本院審酌被害人莊怡芳就本件業已與被告戊○○達成民事和 解，衡情其實無故為不利被告戊○○之陳述，而陷己於受刑 事追訴處罰之可能及必要；且參以上開和解書已明確記載「 第點：乙方（指莊怡芳）授權甲方（指被告戊○○）向東 鑫企管公司投資購置四張尊榮卡事件。第點記載：對於解 約造成之差額損失，甲、乙方協議由乙方將三張未解約會員 卡之權利，『移轉』予甲方後，由甲方支付150,000 元補償 乙方之損失。」等語，顯示被害人莊怡芳所購買之東鑫企管 公司4 張尊榮卡，全係被告戊○○代為處理該購買事宜，且 購買人確係被害人莊怡芳。是被害人莊怡芳上開所述，符於 事實而可信，本件向被害人莊怡芳銷售東鑫企管公司尊榮卡 之人為被告戊○○，堪予認定，被告戊○○此部分辯解，自 非可採。
⒉附表三編號2 被害人李孟汝部分
⑴證人即被害人李孟汝於警詢、偵查、本院上訴審一再證稱： 「我於95年8 月間，透過友人戊○○至東鑫企管公司應徵上
班；後來黃鈺蘭向我表示公司產品（會員卡）獲利甚佳，戊 ○○也有向我推銷、遊說買尊榮卡，我就於95年8 、9 月間 ，陸續購買尊榮卡及白金卡，錢是一半付現，一半是由曾佩 瑜帶我去櫃檯刷卡付費」等語（見警一卷第589 至592 頁， 7586號他字卷一第151 頁，本院上訴卷二第209 至211 頁） ，並有被害人李孟汝提供之95年9 月22日、95年8 月31日、 95年9 月27日、99年9 月15日之東鑫諮詢顧問有限公司合約 書、東鑫會員說明書及東鑫企管顧問有限公司客戶收執聯、 收據、統一發票等在卷足證（見警一卷第599 至655 頁）； 且被告戊○○於偵查、原審均自承有出售東鑫企管公司會員 卡予李孟汝之事實（見7586號他字卷二第262 頁，原審卷一 第168 頁）。足認被害人李孟汝之所以願意購買東鑫企管公 司會員卡（尊榮卡、白金卡）之事，除黃鈺蘭外，被告戊○ ○亦曾給予足以影響李孟汝心意之助力，殆可認定。是本件 向被害人李孟汝銷售東鑫企管公司尊榮卡之人為被告戊○○ 及黃鈺蘭，堪予認定，被告戊○○此部分辯解，自非可採。 ⑵至於被害人李孟汝提出之部分會員申購書（見警一卷第600 頁、621 頁），其上承辦人記載李孟汝本人，然此係因李孟 汝當時亦在東鑫企管公司擔任試用期間之業務員，在該試用 期間，即以該筆出售（購買）會員卡獎金，當作其底薪，亦 經證人即被害人李孟汝於本院證述明確（見本院上訴卷二第 209 至210 頁），足見李孟汝係為領取該獎金作為底薪，始 自任為承辦人，尚無從據之即為被告戊○○及黃鈺蘭未向被 害人李孟汝推銷購買尊榮卡之認定，併此說明。 ⒊附表三編號4 被害人潘燕婷部分
⑴證人即被害人潘燕婷於警詢證稱：「我於95年9 月間至東鑫 企管公司應徵廣告AE，是由黃鈺蘭、戊○○先後對我面試， 錄取後，鍾爵蓮便以業績及投資理財，並透過人情壓力，表 示保險、基金等投資獲利不佳，會員卡利潤甚佳，向我推銷 東鑫企管公司會員卡；當時戊○○、鍾爵蓮、黃鈺蘭都有向 我說明、計算過，說我大約30萬元買3 張尊榮卡，期滿可獲 取超過30萬元的金額，之後，由鍾爵蓮陪我回家向母親蔡秀 美拿華南銀行面額約30萬元支票付款，第二天上班時，鍾爵 蓮將支票交給黃鈺蘭；戊○○、鍾爵蓮、黃鈺蘭都有向我表 示東鑫企管公司主要營收是向特約商店收取廣告費用及辦理 公司聯名卡的收入」等語在卷（見警一卷第1214至1219頁） ，並經被告戊○○於原審坦認在卷（見原審卷三第31頁、第 142 頁反面），足認證人潘燕婷上開所證，當具相當之憑信 性。是本件向被害人潘燕婷銷售東鑫企管公司尊榮卡之人為 被告戊○○及鍾爵蓮、黃鈺蘭，應堪認定。
⑵至於被告戊○○於本院辯稱「潘燕婷部分，她是向鍾爵蓮買 的」、「於原審之所以認罪，是因原審辯護人不當教導」云 云（見本院金上更㈠卷一第148 頁，本院上訴卷一第193 頁 ）。惟證人即被害人潘燕婷於警詢已明確證稱：「當時戊○ ○、鍾爵蓮、黃鈺蘭都有向我說明、計算過，說我大約30萬 元買3 張尊榮卡，期滿可獲取超過30萬元的金額」等語，且 本院審酌被告戊○○所涉與本件類型相同之力天公司案件， 業於98年11月30日為有罪判決確定，此為被告戊○○所明知 ，亦經被告戊○○於偵查中供陳在卷（見7586號他字卷二第 263 號），衡情其實無不知於原審供承有出售東鑫企管會員 卡予潘燕婷，可能導致自身受有刑事處罰之風險，若無該情 ，實無僅因辯護人一面之詞，即遽然坦認有出售3 張尊榮卡 予潘燕婷之可能；又且其所自承者，復與證人潘燕婷所述相 符，則被告戊○○此部分之犯行，自堪認定，其嗣後翻異前 詞，否認有銷售東鑫企管公司尊榮卡予潘燕婷，自無可採。 ⒋附表三編號3 被害人辛○○部分
⑴證人即被害人辛○○於本院證稱：「我在東鑫企管公司任職 期間，他們就用各種方式希望我購買尊榮卡，說這種是投資 ，會有很好的獲利，說比銀行定存、投資股票、基金還好； 丙○○（即被告乙○○）、鄭漢桂跟我談論投資理財，說鄭 漢桂以前在銀行上班所以很懂投資理財的事情，丙○○也都 在旁邊一起聽一起講，最後簽名的是丙○○；丙○○、鄭漢 桂跟我遊說叫我買第一張，第二張也是丙○○跟我遊說的， 因為我都沒有底薪也沒有獲利，其實我是不想第二張的，所 以丙○○就遊說第二次買卡的佣金要退給我，等於是從我自 己身上拿的錢；他們跟我說這是投資的，慢慢的可以存到錢 ，所以先刷信用卡去買，但我刷完卡之後沒有錢去繳卡費， 因為我沒有薪水，之後他們就幫我辦代償」等語在卷（見本 院上訴卷二第204 至205 頁，本院金上更㈠卷二第18至19頁 ），並有東鑫企管公司東鑫超值會員申購書及會員申請書在 卷可憑（見本院上訴卷二第222 頁反面、第223 頁正面至第 224 頁正面）；且被告乙○○於偵訊亦供稱：「我的客戶有 辛○○」等語（見7586號他字卷二第261 頁），足認證人辛 ○○上開所證，當具相當之憑信性。是本件向被害人辛○○ 銷售東鑫企管公司尊榮卡之人為被告乙○○及鄭漢桂，應堪 認定。
⑵至於被害人辛○○申辦第2 張尊榮卡佣金，有退佣至辛○○ 帳戶之情形，係因當時辛○○本不願再購買第2 張卡，並向 乙○○抱怨好處都是由乙○○拿走，被告乙○○始表示，若 辛○○購買第2 張尊榮卡，該佣金即退還予辛○○等情，亦
經證人辛○○於本院陳述明確（見本院上訴卷二第204 頁） ；又被害人辛○○於101 年6 月15日民事起訴狀（見本院上 訴卷三第159 至162 頁）記載：「東鑫企管公司第1 張尊榮 卡係受到鄭漢桂的遊說才購買的」等語，似與其上開在本院 證述不盡相符，惟該民事起訴狀亦載稱：「第1 張卡開始先 用刷卡購買，後來付不出卡費，丙○○（即被告乙○○）叫 原告（即辛○○）辦另一張信用卡去代償其他信用卡的錢， 銀行先撥了一筆代償費用10萬元，丙○○叫原告這10萬元再 去購買第二張尊榮卡」等語，可見被告乙○○就辛○○購買 第1 張尊榮卡之事，非無參與，及佐以被害人辛○○上開於 本院證稱：「丙○○、鄭漢桂跟我談論投資理財，說鄭漢桂 以前在銀行上班所以很懂投資理財的事情，丙○○也都在旁 邊一起聽一起講，而且最後簽名的是丙○○」等語，亦明確 指證除鄭漢桂外，其亦係因被告乙○○之推銷、遊說，始購 買東鑫企管公司尊榮卡。是自難因有上開第2 張尊榮卡佣金 有退佣至辛○○帳戶、辛○○之民事起訴狀所載事實較為簡 略，遽為被告乙○○並無參與推銷、遊說辛○○購買尊榮卡 之認定，併此說明。
㈣辯護人為被告等辯護稱：「公訴人、原審係經精密計算後， 始算出購買第2 張以上之尊榮卡所持有特約商禮券、特約商 折價券全部折現時，其年息將近9.9%，致有違反銀行法情形 ；然東鑫企管公司係同時銷售一般卡、白金卡、尊榮卡，被 告主觀上無從認知他們所銷售之何種卡別將違反銀行法，被 告無不法之意圖」等語。經查：
⒈按非銀行不得收受存款業務，以借款、收受投資、使加入為 股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資 金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其 他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第29條之 1 定有明文，而違反前揭規定者，應依同法第125 條第1 項 處罰。查銀行法第125 條之立法目的，乃在於金融服務業務 之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金 融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許 可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而 銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀 行法第29條「收受存款」之用語，而製造與收受存款相同之 風險，是於定義銀行法第29條之1 之「與本金顯不相當」時 ，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當 ，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或 不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取 回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能
使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而 容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，此時即應與銀行 法第29條之1 所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應借用民 法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定 銀行法上「與本金顯不相當」之標準。
⒉本院審酌：
⑴東鑫企管公司發行如附表二編號1 所示之「尊榮卡」商品， 所約定或給付之報酬雖不及週年利率20％，惟經如附表二編 號1 之計算，凡購買第2 張以上（含第2 張）之尊榮卡者， 因免收手續費，購買者將每張尊榮卡所取得之折價券、禮券 兌換現金時，將可獲取所支付8 萬8,000 元之相當年利率約 10％之報酬【計算式如下：〔（2,500 ×36×0.8 ）+ （ 5,000+12,000+30,000 ）×0.9-88,000〕÷88,000÷3 ＝ 9.96% ）】，自已較近年來銀行存款利率處於微利時代高出 許多。
⑵如附表三編號1 至4 所示之莊怡芳等人，就其等購買本件「 尊榮卡」之原因及資金來源
①證人即被害人莊怡芳於警詢證稱：「戊○○於95年間在橘子 線上公司任職，向我說保險、基金等投資獲利不佳，有虧損 風險，所以我以20餘萬元現金購買橘子線上會員卡，後來戊 ○○又說因橘子線上公司股東意見不合，分裂為2 家公司， 要我將在橘子線上公司會員卡之投資款轉至東鑫企管公司， 我聽從戊○○指示，於95年8 月間某日，將橘子線上公司會 員卡轉到向東鑫企管公司，因還不夠購買4 張尊榮卡的錢， 所以有刷卡補差額」等語（見警一卷第994 頁）。 ②證人即被害人李孟汝於警詢、本院上訴審證稱：「黃鈺蘭向 我表示公司產品（會員卡）獲利甚佳，如果購買公司產品， 不僅可以償還債務，更可以存錢，利潤遠高於銀行利息；錢 是一半付現，一半是由戊○○帶我去櫃檯刷卡付費」等語（ 見警一卷第589 至591 頁，本院上訴卷二第211 頁）。 ③證人即被害人潘燕婷於警詢證稱：「鍾爵蓮向我表示保險、 基金等投資獲利不佳，東鑫企管公司會員卡獲得之利潤甚佳 ；當時戊○○、鍾爵蓮、黃鈺蘭都有向我說明、計算過，說 我大約30萬元買3 張尊榮卡，期滿可獲取超過30萬元的金額 ；我是向母親蔡秀美拿華南銀行面額約30萬元支票付款」等 語（見警一卷第1214至1219頁）。
④證人辛○○於本院證稱：「乙○○他們說這種是投資，會有 很好的獲利，說比銀行定存、投資股票、基金還好，慢慢的 可以存到錢；我是以先刷信用卡去買，但我刷完卡之後沒有 錢去繳卡費，他們就幫我辦代償」等語（見本院上訴卷二第
204 至205 頁，本院金上更㈠卷二第18至19頁）。 ⑤綜上所述，被告戊○○、乙○○遊說被害人莊怡芳、李孟汝 、潘燕婷或辛○○購買本件「尊榮卡」，均非以單純之日後 消費較為便宜為推銷重點，而均係以與銀行存款、保險或基 金等存款或投資工具比較，以有更多之利息、更佳之獲利為 重點，使被害人莊怡芳等人為超出其等經濟能力之購買行為 ；且東鑫企管公司原始股東庚○○、甲○○、林佳鋒設計首 次購買本件尊榮卡商品之會員，雖需支付1 萬5,000 元之申 購手續費，然該筆手續費僅於購買第1 張尊榮卡時收取，嗣 後無論購買張數多寡，均不再收取手續費，顯屬東鑫企管公 司為鼓勵不特定人購買多張尊榮卡所為之設計無訛。 ⒊被告戊○○前自94年5 月30日起至94年12月30日止、被告乙 ○○自93年9 月7 日起至94年12月30日所犯非法經營銀行業 務罪，經檢調人員於95年3 月24日、95年4 月21日依法搜索 其等任職之力天公司因而查獲，業如前述；被告戊○○、乙 ○○前已知悉力天公司因違反銀行法遭查獲而無法營運後， 仍緊接於其後95年8 月間銷售類似於力天公司之銷售模式及 商品內容之本件尊榮卡，其等自就本件銷售尊榮卡之行為， 具有不法犯意。
⒋是被告戊○○、乙○○既非以單純之消費為重點，而係以有
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