臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1292號
上 訴 人
即 被 告 謝佳芸
選任辯護人 張清富律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
102 年度訴緝字第81號中華民國102 年11月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第17951 號、第
17956 號、第19570 號、第23216 號、第27613 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝佳芸共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年；未扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販毒所得新臺幣参仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、謝佳芸明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟 與其男友姜進島（未據提起公訴）共同基於販賣第二級毒品 甲基安非他命牟利之犯意聯絡，以姜進島所有門號 0000000000號行動電話供為聯絡工具，於民國101 年4 月30 日23時許前某時，由姜進島與綽號「國華哥哥」之張孝庭先 行談妥以新臺幣（下同）3,000 元交易甲基安非他命1 包， 謝佳芸於同日23時許，再依姜進島囑咐持甲基安非他命1 包 （重約3.77公克）至高雄市○○區○○○巷00號交付張孝庭 ，並當場向張孝庭收取價金3,000 元再轉交姜進島；後謝佳 芸於同日23時34分許，以上開行動電話撥打張孝庭持用之門 號0000000000號行動電話，詢問交付之甲基安非他命數量是 否足夠，張孝庭答稱尚未返家，至翌日（5 月1 日）0 時41 分許，謝佳芸再以同前方法與張孝庭聯絡，張孝庭告知謝佳 芸所交付之甲基安非他命數量僅有「377 」（即約3.77公克 ）。嗣因警方已就上開門號0000000000號行動電話實行通訊 監察，乃循線查獲上情；謝佳芸於為警查獲後，於警詢、本 院審理中均自白有上開販賣甲基安非他命行為。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分─
㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音
結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗 該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音 聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭 執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期 日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程 式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上 字第295 號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查 ，上訴人即被告謝佳芸（下稱被告）持用門號0000000000號 行動電話之通訊監察，係依憑臺灣高雄地方法院100 年度聲 監字第656 號核發之通訊監察書（監察期間：自101 年4 月 27日起至101 年5 月25日止），有該通訊監察書在卷可憑（ 見警一卷9 頁《以右上角頁碼為準》）；而據此監聽錄音證 據所製作之通訊監察譯文（見警一卷414-415 頁，內容如附 表所示），原雖未記載製作之年、月、日，亦未由製作人簽 名或記載其所屬機關（此部分業經本院請製作人即警員孫光 中補正），然被告、辯護人及公訴人均不爭執該通訊監察譯 文之真正性並同意有證據能力（見本院卷77頁）；復經本院 於審理時依書證之調查方式踐行證據調查程序，是該通訊監 察譯文均具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。 ㈡本判決理由所援用之證據資料，被告、辯護人及公訴人於本 院言詞辯論終結前，均同意有證據能力（見本院卷75-77 頁 ）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均 未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形 ，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述 ；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定 得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過 程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯 過低之情事。是原審認上開證據作成情況，並無違法或不當 情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。二、實體部分─
㈠被告上開依其男友姜進島囑咐交付甲基安非他命1 包予張孝 庭，並當場向張孝庭收取3,000 元再轉交姜進島，復於其後 撥打電話向張孝庭確認交付之甲基安非他命重量是否足夠之 之事實，業據被告於警詢、本院均自承不諱（見警一卷108 頁背面-109頁，本院卷74、91頁背面-92 頁）；核與證人即
購毒者張孝庭於警詢、偵訊（見警一卷412 頁，101 偵 23216 號卷19-20 頁）證述情節相符；並有如附表所示被告 詢問張孝庭其所交付之甲基安非他命重量是否足夠之通訊監 察譯文在卷可憑（見警一卷414-415 頁）。足認被告任意性 自白與事實相符，堪予採信。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字第 3110號判例參照）。被告本件行為，係由姜進島與張孝庭先 行談妥有關買賣甲基安非他命等細節後，再由姜進島指示被 告持甲基安非他命1 包前往指定之交易地點交付張孝庭並收 取價金，而完成販賣甲基安非他命之行為，業如前述，足認 被告與姜進島係以分工實施方式而達到販賣第二級毒品目的 ，揆諸前開說明，被告與姜進島應負共同正犯之責。 ㈢又按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式 而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險 等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。 販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外， 本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量 委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認 非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第 1012號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可 圖，本件被告實無甘冒罹重典之風險而販賣甲基安非他命予 他人之理，足認被告與共犯姜進島自係有利潤可圖，而基於 營利意圖而販賣甲基安非他命，且其販入之價格必較售出之 價格低廉而從中賺取差價牟利無訛。另按安非他命、甲基安 非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，2 者均屬中樞神經興奮劑 ，均係國內禁止醫療使用之第二毒級毒品；而被告、證人張 孝庭陳（證）稱交易之標的為「安非他命」。惟國內緝獲之 安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依職務已知之事， 並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字 第0000000000號函釋在案。是本院認為被告及證人張孝庭自 警詢至本院所為「安非他命」之供證述，係就「安非他命」 與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名 為陳述，應認被告販賣之物為「甲基安非他命」，而非「安 非他命」，併此說明。
㈣是綜上所述，本件事證已明，被告有上開事實欄所示1 次販
賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪予認定，應依法論科。 ㈤論罪、共犯、刑之減輕
⑴論罪
按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安 非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告與姜進島就上開犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⑵自白減輕其刑
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就本件 販賣第二級毒品罪，於警詢、本院均自白犯行，業如前述， 爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ㈥原判決撤銷之理由、量刑、沒收
⑴原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被 告業於本院坦認有本件販賣第二級毒品犯行，原審未及依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，尚有未當。被 告原以否認犯罪提起上訴，後於本院坦認犯罪，並認原審未 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑為不當，則 為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
⑵量刑
被告明知甲基安非他命毒品對於人體之健康具有危害，造成 施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常 ，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治 安，向為政府嚴令禁絕流通，竟為圖謀利益，為本件販賣第 二級毒品犯行，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，所為實 屬不該；被告未能始終坦認犯行，至本院始再坦承犯行，浪 費訴訟資源，惟念其終能知所悔悟，態度尚佳，就本件犯行 亦非居於主導之地位；復考量被告前有違反麻醉藥品管理條 例前科（見本院卷118-120 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表 ）、犯罪之動機、目的、販賣毒品之金額、數量，及被告為 國中肄業、已離婚、育有三子（18歲及15歲雙胞胎）等一切 素行、學經歷情狀，量處有期徒刑4 年，以資懲儆。 ⑶沒收
未扣案販賣毒品犯罪所得3,000 元；未扣案由被告持用與張 孝庭聯絡用之門號0000000000號（含SIM 卡1 枚）行動電話 1 支，為共犯姜進島所有，業據姜進島陳明在卷（見101 偵 17951 號卷3 頁背面），均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒品犯罪所得
部分以被告財產抵償之，行動電話1 支部分追徵其價額（因 共犯姜進島並非本件此部分判決應受裁判之對象，本判決此 部分對姜進島並無拘束力，自不宜在主文宣示應與姜進島「 連帶」沒收、抵償、追徵之旨，至於判決確定後，檢察官應 本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然）。 ㈦姜進島所涉與被告共同販賣甲基安非予張孝庭犯行部分，應 由檢察官依法另行偵辦，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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│附表 │
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│編號│犯罪事實│通訊監察對象/ │時間 │通話時間/通話內容/證據出處 │
│ │ │買受人 │ │ │
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│1 │即事實欄│0000000000 │101 年│①101 年4 月30日23時34分： │
│ │一 │（姜進島所有，│4 月30│謝：喂，國華哥哥夠不夠？ │
│ │ │由謝佳芸持用）│日23時│張：我還沒回去咧 │
│ │ │ │34分許│謝：你回去看一下再跟我們說 │
│ │ ├───────┤至同年│張：好 │
│ │ │0000000000 │5 月1 │ │
│ │ │張孝庭 │日0 時│②101 年5 月1 日0 時41分： │
│ │ │ │41分許│謝：喂，國華哥哥，我小芸，那個… │
│ │ │ │止 │張：差一點點。 │
│ │ │ │ │謝：差一點點。 │
│ │ │ │ │張：377 │
│ │ │ │ │謝：（回頭發話問。那個一錢要38嗎？） │
└──┴────┴───────┴───┴──────────────────────────┘