臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1254號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 侯銀華
選任辯護人 蕭能維律師
吳剛魁律師
被 告 羅金盛
選任辯護人 趙家光律師
陳松甫律師
鄭鈞懋律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院102 年
度訴字第475 號中華民國102 年11月8 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第14755 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
侯銀華緩刑叁年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾貳萬元。
事 實
一、侯銀華（涉犯背信罪嫌，另為不起訴處分）係國立ＯＯ高級 ＯＯ職業學校（下稱ＯＯＯＯ）教師兼體育組長，渠前曾因 ＯＯＯＯ受教育部補助經費辦理97至99年度學生假期育樂營 （下稱假期育樂營）過程疑有弊端，於民國99年間遭教育部 政風處調查，教育部政風處專員至ＯＯＯＯ要求調閱上開假 期育樂營之點名單，時任ＯＯＯＯ校長羅金盛見侯銀華提出 之7 紙「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營游泳體驗課程 點名單」影本之表頭標題似與育樂營名稱不符，告知侯銀華 可能會遭人誤解，侯銀華未為任何處理，仍將上開「國立Ｏ ＯＯＯ98年度學生假期育樂營游泳體驗課程點名單」影本7 紙（按其中4 紙為侯銀華點名單，另3 紙為訴外人王永在老 師點名單）交付予教育部政風處專員。俟教育部政風處調查 完竣，於99年12月23日將全案函送法務部調查局高雄縣調查 站（現裁撤併入高雄市調查處），而由業務改制後之法務部 調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）於100 年1 月7 日 以高市肅字第10068000950 號函向ＯＯＯＯ調取該校97年至 99年辦理上開假期育樂營及游泳學習營全卷資料影本（起訴 書誤繕為「法務部調查局高雄市調查處於100 年1 月14日派 員持函至ＯＯＯＯ調取該校97年至99年辦理上開育樂營及游 泳學習營之點名單正本」，業經蒞庭檢察官於臺灣高雄地方 法院102 年4 月23日行準備程序時當庭更正），由ＯＯＯＯ
人事室負責處理，人事室人員乃向侯銀華調取上開假期育樂 營相關資料，侯銀華知悉高雄市調處來函調資料，認事態嚴 重，竟基於變造私文書並持以行使之犯意，於100 年1 月13 日，在ＯＯＯＯ體育組辦公室內，未經有制作權人王永在之 同意，先以電腦繕打製成「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育 樂營排球運動課程點名單」、「國立ＯＯＯＯ98年度學生假 期育樂營田徑運動課程點名單」及「國立ＯＯＯＯ98年度學 生假期育樂營羽球運動課程點名單」等3 張字條，再將該3 張字條分別浮貼在王永在制作之「國立ＯＯＯＯ98年度學生 假期育樂營游泳體驗課程點名單」3 紙之表頭標題上，使上 開3 張點名單的表頭標題變更為「國立ＯＯＯＯ98年度學生 假期育樂營排球運動課程點名單」、「國立ＯＯＯＯ98年度 學生假期育樂營田徑運動課程點名單」及「國立ＯＯＯＯ98 年度學生假期育樂營羽球運動課程點名單」（起訴書誤繕為 「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營排球運動課程點名單 」（2 紙）及「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營羽球運 動課程點名單」，業經蒞庭檢察官於臺灣高雄地方法院102 年8 月7 日審理當庭更正）。侯銀華於完成上述浮貼表頭標 題之點名單後，再以影印機複印而予變造，變造完成後，侯 銀華將變造完成之點名單影本交付予不知情之人事室人員， 呈給不知情之校長羅金盛核批，再由該校不知情之人事室人 員依公文程序，以100 年1 月14日ＯＯ人字第1000000206號 函將前開經變造之「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營排 球運動課程點名單」、「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂 營田徑運動課程點名單」及「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期 育樂營羽球運動課程點名單」影本3 紙，連同該校97年至99 年間辦理假期育樂營及游泳學習營全卷資料交付予法務部高 雄市調查處人員而行使之，另遭浮貼表頭標題之點名單正本 則由侯銀華放在體育組辦公室卷宗夾內，足以生損害於王永 在、司法調查機關及ＯＯＯＯ文書管理之正確性。嗣法務部 高雄市調查處承辦調查官於審閱案卷時，發覺ＯＯＯＯ提出 之前述點名單內容前後版本有異，乃於101 年4 月5 日派員 持函至ＯＯＯＯ調得王永在老師製作表頭標題分別遭浮貼「 國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營排球運動課程點名單」 、「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營田徑運動課程點名 單」及「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營羽球運動課程 點名單」紙條之「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營游泳 體驗課程點名單」正本3 紙，因查悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證 據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規 定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。本件被告侯 銀華及其選任辯護人否認證人即共同被告羅金盛、證人王永 在於調查局詢問時之陳述，而上開部分確屬被告以外之人， 於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據之情形，揆諸上 開說明，自無證據能力。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳 喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規 定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被 告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外 ，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵 查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第 405 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證 人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為 有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定 其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合
法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台 上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字 第356 號判決意旨可參）。經查，本案證人王永在於101 年 9 月25日檢察官偵訊時具結後所為證述之內容，被告侯銀華 及其選任辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有 不可信之情況，且證人王永在於原審審理時，業經傳喚到庭 具結證述，並經檢察官、被告侯銀華及其辯護人進行交互詰 問程序，已保障被告侯銀華對質詰問權之行使，而未影響其 訴訟防禦權，且經本院審理時，將證人王永在之偵訊筆錄， 提示予被告侯銀華及辯護人並告以要旨，則證人王永在於檢 察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證 據，而有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定（同法第159 條之1 至第159 條之4 ），而 經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法 條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其 立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨 棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴 訟制度尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為 適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某 項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之 當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 ，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反 對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形為前提（最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照 ）。查本案除上開被告及其辯護人所爭執無證據能力之證據 方法外，本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述 （包含言詞及書面陳述），屬傳聞證據者，檢察官、被告侯 銀華及其辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審 理中均不爭執證據能力，且檢察官、被告侯銀華及其選任辯 護人於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主 張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌
各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，所取 得過程並無瑕疵，且與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該 傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自得為證據，而有證 據能力。
貳、實體有罪（被告侯銀華）部分：
一、訊據上訴人即被告侯銀華否認有何行使變造私文書犯行，辯 稱：高雄市調處100 年1月7日發函來學校要調閱假期育樂營 及游泳學習營之名單時，伊將原本的點名單按照公文流程繳 交給人事室主任，到了校長那裡，校長通知伊至校長室去了 解，伊也據實以報，向校長表示假期育樂營課程裡面有包含 有游泳體驗和SPA 體驗的課程，核長說這是假期育樂營的點 名單，點名單表頭標題的寫法會讓調查局人員誤會我們育樂 營只有上游泳課，而沒有上球類的活動，但我們假期育樂營 確實有上游泳及球類的課程，當時時間很急，因為1 月14日 就要發函給調查局，伊就依照校長羅金盛之指示，修改點名 單的表頭標題，因為在點名單第三行就有球類的活動名稱， 伊就照球類的名稱做浮貼的修訂，把點名單表頭標題的「游 泳體驗」4 個字做異動，浮貼完後，伊就將點名單交給校長 ，校長查閱後認為可以了，伊就將有浮貼的點名單拿到校長 室旁的會議室影印，影印完影本交給校長羅金盛，正本我拿 回體育組云云。另被告侯銀華之辯護人為被告侯銀華辯護稱 ：被告侯銀華身為ＯＯＯＯ體育組長，假期育樂營係被告侯 銀華之業務管理範圍，假期育樂營點名單亦係被告侯銀華製 作後再交付予王永在使用，是被告侯銀華自屬有權將系爭點 名單表頭標題變更，且被告侯銀華將上開點名單表頭標題變 更非屬虛構，實質上並不足以生損害於王永在、司法機關調 查及ＯＯＯＯ文書管理之正確性；又被告侯銀華身為ＯＯＯ Ｏ體育組長，需受ＯＯＯＯ校長羅金盛指揮、監督，被告侯 銀華係受羅金盛以校長身分所為之命令，始將點名單之表頭 標題變更，是被告侯銀華係因所屬上級公務員命令所為之職 務上行為，應得阻卻違法等語。
二、惟查：
㈠證人即共同被告羅金盛於原審準備程序時供稱：我記得99年 教育部政風處到學校調查，我看到侯銀華送的一個調卷裡有 一個點名單影本，我當時發現標題不符，我向侯銀華詢問， 他說他弄錯了，但我沒有要他修正，這份點名單影本就交給 政風處人員等語（見原審審訴卷第14、15頁）；而被告侯銀 華於原審審理時以證人身分證稱：校長羅金盛於教育部政風 處人員到ＯＯＯＯ的前一天，有打電話通知我說教育部政風 處人員要來學校調閱育樂營上課的相關點名單資料，請我整
理這些資料，準備隔天教育部政風室的專員會到學校作約談 ，我有將準備的資料拿給校長羅金盛看，當時因為時間緊迫 ，羅金盛沒有說什麼，只有在約詢學生時，羅金盛有請我表 示一些意見。後來我們接受訊問完後，政風處的長官離開時 ，校長羅金盛有跟我討論說『點名單的抬頭是假期育樂營游 泳體驗課程點名單，會遭認誤解，會讓人覺得我們將育樂營 的課上游泳課，所以提醒我要作表頭的修正』等語（見原審 訴卷第53至54頁），對照證人羅金盛、被告侯銀華上開陳述 內容，99年間教育部政風處人員至ＯＯＯＯ調查假期育樂營 相關資料時，被告侯銀華及羅金盛即就上開7 紙「國立ＯＯ ＯＯ98年度學生假期育樂營游泳體驗課程點名單」表頭標題 可能引起誤會、混淆之事討論過甚明。又當時被告侯銀華並 未就上開點名單表頭標題作處理，即將該7 紙點名單交由教 育部政風處人員帶回，亦據被告侯銀華、證人即共同被告羅 金盛陳述無訛，且有教育部政風處99年12月23日（99）政風 字第0167號函所附之「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營 游泳體驗課程點名單」7紙可資佐證，亦堪認定。 ㈡被告侯銀華於100 年1 月13日，在ＯＯＯＯ體育組辦公室內 ，先以電腦繕打製成「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營 排球運動課程點名單」、「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育 樂營田徑運動課程點名單」及「國立ＯＯＯＯ98年度學生假 期育樂營羽球運動課程點名單」等字條，再將王永在製作之 「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營游泳體驗課程點名單 」3 紙之表頭標題，以該等字條浮貼為「國立ＯＯＯＯ98年 度學生假期育樂營排球運動課程點名單」、「國立ＯＯＯＯ 98年度學生假期育樂營田徑運動課程點名單」及「國立ＯＯ ＯＯ98年度學生假期育樂營羽球運動課程點名單」，侯銀華 於完成上述浮貼表頭標題之點名單後，再以影印機複印而予 變造後，交由ＯＯＯＯ人事室人員，依公文流程，以ＯＯＯ Ｏ100 年1 月14日ＯＯ人字第1000000206號函將前開經變造 之點名單送交高雄市調處等情，為被告侯銀華所不否認（見 調查局卷第31頁、偵查卷第9 頁反面、第10頁、原審訴卷第 55至60頁、本院卷第55、56頁），並有ＯＯＯＯ100年1月14 日ＯＯ人字第1000000206號函及所附王永在所制作、經變造 表頭標題為「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營排球運動 課程點名單」、「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營田徑 運動課程點名單」及「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營 羽球運動課程點名單」之點名單3 張（見調查局卷第20頁正 面、第21頁正面、第22頁正面、第23頁正面）、王永在所制 作經浮貼表頭標題後之「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂
營游泳體驗課程點名單」正本3 紙在卷可按（見偵查卷第11 1 、112 、114 頁），此部分之事實堪可認定。 ㈢被告侯銀華及辯護人雖以前揭情詞置辯。然查： ⒈上開王永在老師製作之「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂 營游泳體驗課程點名單」3 紙，係被告侯銀華先行填寫表頭 標題、營隊名稱、參與之學生資料、上課日期後，交由授課 老師王永在使用，用以記載學生出缺勤狀況，待課程結束後 再將點名單交回給體育組長即被告侯銀華乙節，已據證人王 永在證述在卷（見原審訴卷第46、47頁），該等點名單既已 交由王永在使用，則該點名單之有權制作人係王永在，並由 王永在填製學生之出缺席情形完畢，顯已製作完成，該等點 名單表頭標題部分，係在表示該點名單之性質，被告侯銀華 並無權在該已製作完成之點名單上為任何修改之行為。雖證 人王永在證稱：侯銀華就點名單上「班級」、「學生座位」 、「學生名字」、「上課日期」有無打錯、填錯，可以更改 （見原審訴卷第48頁），而證人王永在所述被告侯銀華可以 更改之部分，應係在課程開始前，確認點名單上所記載參與 課程之學生資料、上課日期是否正確，以利授課教師記錄學 生出缺勤狀況，而非被告於任何時候均可就點名單之內容予 以修改，是證人王永在此部分之陳述尚難採為有利於被告之 認定。則辯護人稱被告侯銀華稱其有權修改上開點名單表頭 標題部分，實係誤認，不足採信。
⒉辯護人為被告侯銀華辯護稱：被告侯銀華係依校長即共同被 告羅金盛之指示，才以浮貼之方式變更上開點名單之表頭標 題，應有刑法第21條第2 項之適用云云。然，就被告侯銀華 所稱其係依照羅金盛之指示，才會修改上開點名單之表頭標 題乙情，已為共同被告羅金盛所否認，而本院認並無證據證 明共同被告羅金盛有指示或教唆被告侯銀華更改上開點名單 表頭標題之行為（理由如後述），而縱認被告侯銀華所辯稱 係校長羅金盛要求其更正，惟變造私文書係違法行為，依刑 法第21條第2 項但書：「但明知命令違法者，不在此限」之 規定，被告侯銀華亦無從免責，是被告侯銀華此部分之辯解 ，殊難足採。
㈣上開王永在所制作之「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營 游泳體驗課程點名單」3 紙，於課程結束後，需交回體育組 ，此據證人王永在證述綦詳，並為被告侯銀華所不爭執，自 屬有制作權人製作完成後，ＯＯＯＯ應管理之文書，且高雄 市調處因偵辦被告侯銀華涉嫌重複領取育樂營鐘點費案件之 需要，而發函向ＯＯＯＯ調閱上開點名單，則被告侯銀華變 造該等點名單，致該等點名單發生不正確結果之行為，自屬
足以生損害於王永在、司法機關調查及ＯＯＯＯ文書管理之 正確性無訛。又被告侯銀華無權修改王永在制作之「國立Ｏ ＯＯＯ98年度學生假期育樂營游泳體驗課程點名單」，竟仍 以浮貼後影印之方式，修改該等點名單之表頭標題，自有變 造該等文書之故意，殆無疑義。
㈤綜上所述，被告侯銀華上開所辯，核屬事後卸責之詞，洵非 足採。本案事證明確，被告侯銀華之犯行堪以認定，應依法 論科。
三、論罪部分：
㈠按刑法上公務員的概念，學理上有身分公務員與職務公務員 、受託公務員之分。前者，重在公務員的身分，以經國家依 法任命而取得一定身分之人為限；後者，重在其所執行之職 務，凡依法令從事於公共事務之人，而具有法定職務權限者 ，或受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託 機關權限有關之公共事務者，不問其身分如何，皆屬之。刑 法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者。」依其法條文義可悉本條 項第1 款前段是採用「身分公務員」的概念，指國家或地方 自治團體所屬機關中經依法任命並賦予一定職務權限之公務 員，其職務權限與公務員身分密不可分，名實相符；第1 款 後段兼採「職務公務員」（或稱授權公務員）的概念，指該 款前段以外，其他依法令從事於公共事務經授予一定職務權 限之人，其職務權限非因公務員身分而來，用以彌補該款前 段之不足；第2 款之「受託公務員」係因受託人得於其受任 範圍內行使委託機關公務上之權力，故界定其承辦人員亦屬 刑法上之公務員。又上揭規定所謂「國家、地方自治團體所 屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公 務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關， 而具有國家公權力性質之事項；至「法定職務權限」，則指 所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織 法規所明定之職務等。而公立學校非行使國家統治權之國家 、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自 非刑法第10條第2 項第1 款前段所列依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關之「身分公務員」（最高法院97年度台 上字第6262號、99年度台上字第6103號判決參照）。查，被 告侯銀華自93年8 月1 日起迄今、證人王永在自91年8 月1 日起均任職ＯＯＯＯ擔任教師乙節，業據被告侯銀華、證人
王永在陳明在卷，並據教育部政風處99年12月23日（99）政 風字第0167號函載明可佐（見調查局卷第212 頁正反面）， 堪認屬實。而被告侯銀華、證人王永在任職之ＯＯＯＯ隸屬 於教育部而為公立學校，是被告侯銀華、證人王永在即屬公 立學校之教員，雖被告侯銀華兼任體育組長職務，參諸上揭 說明，被告侯銀華、證人王永在於本件行為時均不具身分公 務員甚明。再者，教育部中部辦公室為倡導正常、健康的休 閒育樂活動、培養正確休閒知識，達成鍛鍊學生體能，調劑 身心健康，並為全民紮根，兼顧知性、感性，融合大自然之 休閒運動，寓教於樂，培養青少年樂觀、積極進取之情操， 以減少青少年社會問題，而舉辦「98年高級中等學校假期體 育育樂營」，ＯＯＯＯ乃依該計劃申請7 個育樂營（壘球、 排球、籃球、桌球、田徑、足球、羽球）及游泳學習營，由 被告侯銀華負責規劃乙節，業據被告侯銀華自承在卷（見調 查局卷第27頁），並經證人王永在、連思棻證述在卷，復有 教育部中部辦公室98年2 月19日教中㈣字第0980502667號書 函及所附高級中等學校學生假期體育育樂營實施計劃、ＯＯ ＯＯ98年3 月20日ＯＯ學字第827 號函及所附申請表、實施 計劃、課程表、報名表等資料（見調查局卷第34頁反面至第 35頁、第40頁至第45頁），而依上開計劃，涵蓋對象包括國 立暨私立高級中等學校學生，採由學生自由報名參加，並無 強制性，且課程內容係由ＯＯＯＯ自行辦理，非受教育部委 託，核該等育樂營活動與公共事務無涉，故認證人王永在就 該育樂營學生出勤狀況制作課程點名單之行為不具有刑法上 授權公務員之身分，亦不具刑法所稱之委託公務員身分。從 而，王永在以其名義製作之課程點名單非公務員職務上所掌 之公文書。本件上開點名單既係在證明參與假期育樂營學生 之出缺席狀況，應屬刑法第210 條所稱之私文書。 ㈡按所謂偽造，乃無製作權限之人，冒用他人名義，而製作內 容不實文書之行為，至所謂變造，乃無權限之人，就他人所 製作之真正文書，加以改造，而變更其內容之行為。次按影 本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之 部分內容竄改，重加影印，其與無製作權人將其原本竄改， 作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院81 年度台上字第5061號、101 年度台上字第3744號判決意旨參 照）。查被告侯銀華未經制作權人王永在之同意，擅自將「 國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營游泳體驗課程點名單」 3 紙，以浮貼表頭標題後影印變造而成「國立ＯＯＯＯ98年 度學生假期育樂營排球運動課程點名單」、「國立ＯＯＯＯ 98年度學生假期育樂營田徑運動課程點名單」及「國立ＯＯ
ＯＯ98年度學生假期育樂營羽球運動課程點名單」，並持以 送交高雄市調處而行使之，核其所為，係犯刑法第216 條、 第210 條之行使變造私文書罪。檢察官認被告侯銀華係犯行 使偽造私文書罪，尚有未洽，惟因行使變造私文書罪與行使 偽造私文書罪均為同一法條，故無庸變更起訴法條。被告侯 銀華變造私文書後復持交高雄市調處，已達行使階段，其變 造之低度行為為行使之高度行為所吸收，只論以行使變造私 文書罪。又被告侯銀華前開變造之私文書雖係3 張，然其先 後各個舉動，在時間及空間上均具有密切之關連性，無非係 欲達同一目的之接續動作，在主觀上顯係基於一貫之犯意， 客觀上亦均僅侵害一個法益，且係於密切接近之時地實施， 各變造私文書行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，故其屬於接續犯，應論以一罪。又被告利用不知情之 共同被告羅金盛、ＯＯＯＯ人事室人員行使上開變造之私文 書，為間接正犯。
四、對原判決之審查：
原審認被告侯銀華罪證明確，因而適用刑法第216 條、第21 0 條、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告侯銀華身為Ｏ ＯＯＯ教師兼體育組長，並非上開3 紙點名單之制作權人， 未經制作權人王永在同意擅自變造該等點名單標題內容，足 以生損害於公眾及他人，自屬非是，兼衡其犯罪動機、所生 損害、碩士學歷之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情 狀，爰量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以1 千元折算 1 日之折算標準。復說明扣案之變造「國立ＯＯＯＯ98年度 學生假期育樂營排球運動課程點名單」、「國立ＯＯＯＯ98 年度學生假期育樂營田徑運動課程點名單」及「國立ＯＯＯ Ｏ98年度學生假期育樂營羽球運動課程點名單」正本3 紙， 雖係被告為本件變造犯罪所得之物，然係屬ＯＯＯＯ所有之 物，非被告所有，自無從宣告沒收。其認事用法，核無不合 ，量刑亦屬允當。被告侯銀華上訴意旨，仍執前詞，否認犯 罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、查被告侯銀華前未曾因故意犯罪經法院判處罪刑，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第37、139 頁）， 本件被告侯銀華擔任ＯＯＯＯ教師兼體育組長期間，遭人檢 舉辦理假期育樂營有不實請領補助經費之嫌，但經檢察官查 明並無其事，業經檢察官以101 年度偵字第14755 號不起訴 處分確定在案（見偵查卷第164 頁），然被告遭查整理資料 供查過程中，一時失慮，誤以為有權變更，未經他人同意， 擅將他人製作之點名單標題一併加以變造行使，致蹈法網，
犯後均坦承此一客觀犯行，目前已辭體育組長兼職，擔任專 任教師，且其自民國90年間起迄今，均從事教育實務工作， 每年考績良好，曾獲ＯＯＯＯ校方嘉獎52次、記功21次，有 教師成績考核通知書、國立ＯＯ高級ＯＯ職業學校令多紙可 按（偵查卷第21至87頁），可認被告經此刑事偵審判刑程序 後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認就被告所宣告之 刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定 ，宣告緩刑3 年，用啟自新；復參酌其教育程度、社會地位 、經濟能力及犯罪所生法益危害之情節，併依同法第74條第 2 項第4 款之規定，諭知於本判決確定後6 個月內向公庫支 付新台幣12萬元，以資警惕。
參、被告羅金盛無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告羅金盛前係ＯＯＯＯ校長，其與侯銀華 前曾因ＯＯＯＯ辦理97至99年度假期育樂營過程疑有弊端， 於99年間遭教育部政風處調查，而對之提出「國立ＯＯＯＯ 98年度學生假期育樂營游泳體驗課程點名單」7 紙。俟教育 部政風處調查完竣，於99年12月23日將全案函送法務部調查 局高雄縣調查站（現裁撤併入高雄市調查處），而由業務改 制後之法務部調查局高雄市調查處函向ＯＯＯＯ調取該校97 年至99年辦理上開假期育樂營及游泳學習營全卷資料影本， 由侯銀華檢附相關資料依公文程序呈報至校長室。而羅金盛 竟為避免調查結果不利，竟基於教唆侯銀華變造文書並持以 行使之犯意，電召侯銀華到校長室，聲稱怕調查局人員誤會 ，要求侯銀華應更正點名單之表頭標題，侯銀華聽聞後竟予 同意，基於變造文書並持以行使之犯意，在ＯＯＯＯ體育組 辦公室內，未經有制作權人王永在之同意，先以電腦繕打製 成「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營排球運動課程點名 單」、「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營田徑運動課程 點名單」及「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營羽球運動 課程點名單」等字條，再將王永在製作之「國立ＯＯＯＯ98 年度學生假期育樂營游泳體驗課程點名單」3 紙之表頭標題 ，以該等字條浮貼為「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營 排球運動課程點名單」、「國立ＯＯＯＯ98年度學生假期育 樂營田徑運動課程點名單」及「國立ＯＯＯＯ98年度學生假 期育樂營羽球運動課程點名單」。侯銀華於完成上述浮貼表 頭標題之點名單後，將之持往ＯＯＯＯ校長室旁會議室內， 以影印機複印而予變造，變造完成後，侯銀華將變造完成之 點名單影本交付予羅金盛，而由羅金盛依校內公文程序交付 予高雄市調站人員而行使，足以生損害於王永在、司法調查 機關及ＯＯＯＯ文書管理之正確性。因認被告羅金盛涉犯刑
法第29條、第216 條、第210 條之教唆行使偽造私文書嫌。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實 之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均 須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第 3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資 參照。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦可參照。三、公訴人認被告羅金盛涉犯刑法第29條、第216 條、第210 條 教唆行使偽造私文書罪嫌，無非係以：⑴證人即共同被告侯 銀華之證述、⑵證人王永在之證述、⑶教育部政風處99年12 月23日（99）政風字第0167號函及函附「國立ＯＯＯＯ98年 度學生假期育樂營游泳體驗課程點名單」7 紙、國立ＯＯ高 級ＯＯ職業學校101 年4 月5 日ＯＯ人字第1010001968號函 及函附ＯＯＯＯ98年度學生假期育樂營點名單7 紙《已遭偽 造之版本》等，為其論據。訊據被告羅金盛堅詞否認有何教 唆偽造私文書犯行，辯稱：伊記得99年教育部政風科人員到 學校調查，伊看到侯銀華送來的調卷裡面有點名單影本，當 時伊發現點名單之標題不符，伊向被告侯銀華詢問，侯銀華 稱他弄錯了，伊僅向侯銀華反應點名單標題不符，並沒有要 侯銀華修正，這份點名單影本就交付政風科人員，這件事就 這麼結束了。到99年底時，教育部政風處把侯銀華及王永在 以製作不實文書及詐領補助款之罪嫌移送高雄市調查處調查 ，高雄市調查處於100 年1 月7 日發函來調閱本案的相關卷 宗影本，這是人事室主辦的公文，人事室就照公文流程去向 侯銀華及會計室索取相關案卷，之後在100 年1 月14日製文 ，呈伊批文，當時這些卷宗在政風處已調查1 年多，伊想還 是這一套影本，並沒有詳細地翻閱裡面的附件，伊就在公文
上批示「發文」，公文就發出去了，後來在101 年4 月5 日 調查局人員到學校索取點名單正本，調查局人員沒有事先通 知，是直接找人事室主任，到體育組找侯銀華拿點名單正本 ，人事室將點名單正本彌封，彌封完後，人事室製文，呈到 伊那邊讓伊批文，之後調查局人員就將點名單正本帶走。後 來伊接到高雄市調查處的偽造文書罪嫌約談，伊在高雄市調 查處才發現點名單正本有浮貼之情形，這是伊第一次見到有 浮貼的點名單正本等語。
四、證據能力部分：
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用