臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更(一)字第37號
上 訴 人
即 被 告 羅巡蕊
選任辯護人 陳魁元律師(法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 柯東龍
選任辯護人 蔡晉祐律師(法律扶助)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第285 號中華民國101 年10月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第34639 、34643
、34644 號，101 年度毒偵字第1099、1100、1113號），提起上
訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅巡蕊共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月；扣案之行動電話壹支（廠牌SAMSUNG 、序號○○○○○○○○○○○○○○○，不含門號Z000000000號SIM 卡壹張）沒收。
羅巡蕊其餘部分（被訴販賣第二級毒品予李宜蘋部分）無罪。柯東龍無罪。
事 實
一、羅巡蕊曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度毒 聲字第1679號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於民國96年3 月7 日執行完畢釋放，又於觀察勒戒執行 完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，先後經臺灣高雄地方 法院以96年度簡字第6827號判決判處有期徒刑5 月確定；以 97年度簡字第637 號判決判處有期徒刑2 月確定；以97年度 審簡字第339 號判決判處有期徒刑6 月確定；以98年度審簡 字第2741號判決判處有期徒刑3 月確定，上開數罪接續執行 ，甫於99年4 月16日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品，未經許可，不得持有、施用及販賣，竟與一 綽號「豬尾」之不詳姓名成年男子，共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由羅巡蕊分別於100 年11月16日17時8 分、17時21分，以所有之0000000000號行 動電話與蔡彤緯聯繫交易甲基安非他命事宜，並約定以9,00 0 元之價格，販賣重量約1 錢之甲基安非他命1 包予蔡彤緯 ，復指示蔡彤緯前去「豬尾」位於高雄市○○區○○路000 巷00號之居所，向「豬尾」拿取其寄放於該處之甲基安非他 命。之後，羅巡蕊再與具有犯意聯絡之「豬尾」聯繫，由「
豬尾」於同日17時21分後不久，在上開居所，交付重約1 錢 之甲基安非他命1 包予蔡彤緯，以此方式共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予蔡彤緯，惟「豬尾」當場並未向蔡彤緯收 取購毒價金。嗣因蔡彤緯認為上開甲基安非他命之品質欠佳 ，故未給付上開購毒價金9,000 元予羅巡蕊或「豬尾」之人 。
二、嗣經警方於100 年11月29日20時30分許，持搜索票至柯東龍 位於高雄市○○區○○路000 巷00號之居所實施搜索，當場 查獲並扣得羅巡蕊所有供販賣甲基安非他命連絡用之行動電 話機具1 支（廠牌：SAMSUNG ，序號：00000000 0000000， 不含SIM 卡），而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報告臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述 作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查， 依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出 於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法 定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是 否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符 等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真 意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先 前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判 外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外
陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯 罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以 警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕 謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382 號判決參照）。關於被告羅巡蕊是否曾販賣甲基安非他命予 蔡彤緯乙事，證人蔡彤緯於101 年1 月6 日14時53分至16時 14分警詢時陳稱：100 年11月16日17時8 分、17時21分之2 通通聯譯文，是伊要向被告羅巡蕊購買1 錢的甲基安非他命 ，羅巡蕊表示有甲基安非他命寄放在「豬尾」家，伊因不知 「豬尾」家在哪裡，羅巡蕊則在電話中告訴伊地點，之後其 去「豬尾」家拿了1 錢甲基安非他命，但沒有拿錢給「豬尾 」，同日17時57分之通聯譯文，係伊向羅巡蕊抱怨剛剛在「 豬尾」家拿的甲基安非他命品質不好等語（偵卷一第80頁） ；核與其於原審審理中所證：100 年11月16日17時8 分、17 時21分之通訊監察譯文，是伊與羅巡蕊間之對話內容，是伊 要向羅巡蕊買醃製水果，當天是約在羅巡蕊之右昌住處，但 還沒到右昌時，羅巡蕊打電話給伊表示她有事要外出，另又 表示她把水果放在豬尾那邊，叫伊過去拿，伊找很久，找不 到羅巡蕊說的那個地點，所以那天並沒有與豬尾碰面，伊之 前曾委託羅巡蕊收帳，但羅巡蕊收到帳後卻未交給伊，所以 伊與羅巡蕊間有冤仇，才會在警詢時指證羅巡蕊販毒等語（ 原審卷一第154 頁背面至第156 頁），前後並不相合。觀諸 上開警詢筆錄之陳述，證人蔡彤緯係出於自然之發言，並無 何遭受員警以不正方法詢問，或有何陳述並非出於任意性之 情狀。證人蔡彤緯於警詢時所為不利於被告之陳述，其坦承 購毒而持有毒品，亦屬違反自己利益之陳述，具有可信之特 別情況，再於警詢過程中，員警均已踐行告知義務，亦無何 違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問規定之狀， 依證人蔡彤緯於警詢審判外為陳述時之外部附隨環境或條件 而為整體考量後，認已具備「可信性」。綜合審酌前述諸節 ，認證人蔡彤緯於警詢時之陳述與審判中不符，因證人蔡彤 緯於，有上揭較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存 否所必要，揆諸前開說明，有證據能力。至於被告柯東龍是 否曾交付而共同販賣甲基安非他命予蔡彤緯部分，證人蔡彤 緯於警詢中雖依警方提供之影像記錄表而指認被告柯東龍即 是綽號「豬尾」之人（見偵一卷第79頁），而於原審審理中 改稱：「綽號豬尾跟在庭之被告柯東龍不太像。」，「警方 提供之影像記錄表編號四的照片很像豬尾。」，「我有跟警 察說我不確定。」（見原審卷第156 頁），本院認為證人蔡 彤緯於警詢中僅依警方提供之影像記錄表指認，尚存有誤予
指認之不確定因素，是其於警詢時所為之陳述，對被告柯東 龍而言，警詢時所為之陳述，並無較可信之特別情況，應無 證據能力。
二、又按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進 行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與 據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任 。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵 守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼 顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵查程 序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外， 均有證據能力，得為證據。被告等當事人、代理人、辯護人 、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證 據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察 官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證 據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形， 甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然 須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵 查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機 會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為 實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實 質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得 ，依法認定者不同（最高法院96年度台上字第5684號判決意 旨參照）。準此，證人蔡彤緯於偵查中經具結後所為之證述 ，被告柯東龍及辯護人既未舉證證明有何顯不可信之情況， 且經本院審酌認為適當，揆諸上揭說明，有證據能力。三、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」 、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一 百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可 作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可 承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表
示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採 為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺 上字第2976號判決意旨參照）。本案檢察官、被告及辯護人 在本院審判期日，除被告及其辯護人爭執上述證據方法之證 據能力外，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在 內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之 證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終 結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，此有本院審判程序筆錄 在卷可稽，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有 證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 之顯不可信 情況與不得作為證據之情形，均得作為本案之證據。貳、實體事項:
一、被告羅巡蕊有罪部分（販賣第二級毒品予蔡彤緯部分）： ㈠訊據上訴人即被告羅巡蕊坦承於100 年11月16日使用門號00 00000000號行動電話與蔡彤緯通話之事實，惟否認有何販賣 甲基安非他命犯行，辯稱：蔡彤緯是向伊拿醃製芭樂，伊不 在家，方叫蔡彤緯去找「豬尾」拿，因蔡彤緯與伊之間有過 節，方會於警詢、偵查為不實之指控等語；被告羅巡蕊之辯 護人則稱: 100 年11月16日下午2 時羅巡蕊與蔡彤緯見面是 洽談醃製芭樂買賣，適蔡彤緯毒癮發作，便向羅巡蕊索取毒 品解癮，因羅巡蕊當時身上沒有，所以告訴蔡彤緯傍晚會將 1 小包甲基安非他命藏放在水果包裝內，委由「豬尾」交付 ，嗣後蔡彤緯再向「豬尾」拿取，羅巡蕊係基於友誼無償提 供蔡彤緯解癮。羅巡蕊亦無可能在蔡彤緯質疑毒品之品質後 ，竟未向之取回之理。監察譯文及簡訊內容並無羅巡蕊與蔡 彤緯談到毒品種類、數量等具體內容或毒品暗語之對話等語 ，為被告羅巡蕊置辯。
㈡經查：
⒈被告羅巡蕊於100 年11月16日17時8 分、17時21分，以前開 0000000000號行動電話與蔡彤緯聯繫（偵一卷第87頁），告 知蔡彤緯「東西」放在「豬尾」處，要蔡彤緯過去找「豬尾 」拿取等情，已據被告羅巡蕊坦白承認（原審訴字卷一第38 頁）；核與證人蔡彤緯於警詢、偵查及原審審判時之證述相 合外（警卷六第39頁，偵卷一第36頁，原審訴字卷二第5 頁 ），並有被告羅巡蕊於上開時間使用上開門號行動電話與蔡 彤緯所使用門號0000000000號行動電話通話之監聽譯文（如
附表一編號1 、2 ）、通訊監察書在卷可按（偵卷一第81頁 ，原審訴字卷一第123 頁）。此部分事實，已堪認定。 ⒉被告羅巡蕊又於100 年11月16日17時22分，以前開00000000 00號行動電話與「豬尾」聯繫（偵一卷第87頁），告知因蔡 彤緯不知「豬尾」住處，要「豬尾」走出去巷口，並拿1 個 1 給蔡彤緯，「豬尾」答應後，問羅巡蕊是否要跟他拿錢， 羅巡蕊回答：嗯嗯，「豬尾」再回稱：喔好等情，有被告羅 巡蕊於上開時間使用上開門號行動電話與蔡彤緯所使用門號 0000000000號行動電話通話之監聽譯文（如附表一編號3 可 參，足見被告羅巡蕊確有與證人蔡彤緯聯繫後，指示「豬尾 」將1 錢甲基安非他命交付證人蔡彤緯，至於買賣價金之數 額，羅巡蕊與蔡彤緯應已有共識，所以「豬尾」才會問羅巡 蕊是否要當場要向蔡彤緯拿錢等情，即雙方就數量與價金已 達成共識。
⒊關於被告羅巡蕊、「豬尾」共同販賣甲基安非他命予蔡彤緯 之事實，業據證人蔡彤緯於警詢及偵訊時證稱：100 年11月 16日17時8 分、17時21分許與被告羅巡蕊通電話，係因羅巡 蕊表示有甲基安非他命寄放在「豬尾」他家，因其不知「豬 尾」家在哪，羅巡蕊乃在電話中告知地點，伊是要以9,000 元之價格向羅巡蕊購買1 錢的甲基安非他命，之後其依照羅 巡蕊之指示前去「豬尾」家拿了1 錢的甲基安非他命，而「 豬尾」交付毒品時，係以1 個夾鏈袋內裝1 錢的甲基安非他 命，沒有其他外包裝，一看就知道是毒品，其並沒有當場付 錢給「豬尾」，嗣因施用上開甲基安非他命後，感覺麻黃素 味道太重，且頭會很痛，遂向羅巡蕊表示要退回上開毒品， 但由於羅巡蕊拖了2 、3 日仍未讓其退貨，所以該筆9,000 元的價金並未給付羅巡蕊等語明確（偵卷一第80、120 、12 1 頁），核與附表一編號1 、2 、4 所示即被告羅巡蕊於上 開時間持用0000000000號行動電話與證人蔡彤緯持用000000 0000號行動電話通話之監聽譯文內容相合（偵卷一第81頁） ；被告羅巡蕊於原審亦陳稱：於100 年11月16日與證人蔡彤 緯通話，是向蔡彤緯表示他要的「東西」放在柯東龍那邊， 叫蔡彤緯去柯東龍家，柯東龍便會將該「東西」交付等語（ 原審訴字卷一第38、158 頁），是被告羅巡蕊、「豬尾」確 曾於上開期日販賣及交付重約1 錢之甲基安非他命予蔡彤緯 之事實至明。被告羅巡蕊雖辯稱其販賣及委由被告柯東龍交 付之「東西」是醃製芭樂，因蔡彤緯與伊之間有過節，方會 於警詢及偵查中為不實指述云云；另證人蔡彤緯於原審審判 時亦改稱：上開通訊監察譯文內容，是伊要向羅巡蕊拿醃製 芭樂，對話中所說的「0.5 」、「1 」就是半箱及1 箱，當
天因羅巡蕊把醃製芭樂寄放在柯東龍那邊，叫伊過去拿，伊 找了很久，找不到那個地點，所以當天並沒有拿到醃製芭樂 ，後來是羅巡蕊回家後，方於當晚11、12點將醃製芭樂載至 岡山交付，伊因與羅巡蕊之間有仇恨，所以在偵查中所為之 陳述並不實在等語（原審訴字卷一第154 頁背面、第155 頁 ）。惟觀諸被告羅巡蕊與證人蔡彤緯間之通訊監察譯文內容 （偵卷一第86至88頁），其2 人於100 年10月30日至100 年 11月24日間仍密集互通電話，且被告羅巡蕊尚會讓證人蔡彤 緯積欠數千元之貨款，無立即追討要求歸還，足徵該2 人之 關係應屬良好，故證人蔡彤緯實無虛構事實誣陷被告羅巡蕊 之動機與必要，被告羅巡蕊之上揭辯詞，顯與事證不合，洵 非足採。再則，證人蔡彤緯於101 年1 月6 日警詢時，經員 警就監聽譯文內容逐一詢問，僅針對上開100 年11月16日之 監聽譯文內容，明確表示當時是向被告羅巡蕊購買毒品甲基 安非他命，而由「豬尾」交付之情，就其餘之譯文內容，則 表示係向羅巡蕊詢問地點後去找她，抑或要向她借錢等情， 並未指證其餘之譯文內容亦是要向被告羅巡蕊購買毒品（偵 卷一第80頁）；復於101 年2 月13日偵訊時仍為相同之陳述 （偵卷一第119 至121 頁），益足徵證人蔡彤緯於警詢及偵 訊時之陳述，確係本於其自由意志及真實見聞所為，故其於 原審審判時翻異其詞，改稱係向被告羅巡蕊購買醃製芭樂， 因與羅巡蕊間多年前有仇恨，方會於警詢及偵訊時為不利於 羅巡蕊之供詞云云，當屬事後迴護被告羅巡蕊之詞，亦無足 採信。又證人蔡彤緯於警詢、偵查中已供承其與羅巡蕊間買 賣交易之標的係第二級毒品甲基安非他命明確，至其嗣後係 向被告羅巡蕊反應所購買之甲基安非他命純度、品質不佳， 非可遽謂被告羅巡蕊販賣及指示「豬尾」交付蔡彤緯之物品 非第二級毒品甲基安非他命，其理甚明。綜合上開證據，被 告羅巡蕊於偵查、原審及本院審理時，均坦承上開譯文為渠 等通話內容，而被告羅巡蕊與證人蔡彤緯於上開對話中雖均 未明示係交易甲基安非他命，惟衡之甲基安非他命屬第二級 毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關 所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均以隱密方式進行 ，交易雙方於通訊聯絡過程中，亦鮮有直接以「毒品」、「 甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此 已有默契之含混語意而為溝通，因此，上開通訊監察譯文， 雖未見雙方明言購買甲基安非他命之說詞，惟證人蔡彤緯於 偵查中已明確證述上開向被告羅巡蕊購買甲基安非他命而由 「豬尾」出面交付之聯絡方式、交易時間、地點、數量及價 格，所證買受時間，且均與上開通訊監察譯文記載其與被告
通話之時間大致相符，又比對前開行動電話通訊監察譯文與 證人蔡彤緯之證述，均有相當之關聯性，已足以補強證人蔡 彤緯偵查中證詞，而擔保其所證稱向被告羅巡蕊、「豬尾」 共同購買甲基安非他命之語之真實性。
㈢被告羅巡蕊於警詢時自承係以1 萬多元之價格，向他人購買 毛重約23.54 公克之甲基安非他命（警卷六第7 頁）。而證 人蔡彤緯陳稱係以9,000 元之價格向被告羅巡蕊購買重約1 錢（3.75公克）之甲基安非他命等情，業如前述。足見證人 蔡彤緯及被告羅巡蕊皆須出資向他人購買甲基安非他命無訛 。再參以販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之 方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包 裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價 量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動 調整，非可一概而論。又販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，又毒品物稀價昂 ，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本案而論，被告羅 巡蕊販賣毒品之模式，係採取以電話聯絡見面地點、時間， 確認購買毒品之數量、價格，再約定日後付款之方式販賣毒 品，以如此積極、直接且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易 ，其應有營利之意思。且苟無利可圖，被告羅巡蕊應無甘冒 被查緝法辦之危險而平白花費時間、精力無償轉讓毒品予蔡 彤緯之理。是被告羅巡蕊自係基於營利意圖而販賣及指示「 豬尾」交付毒品甲基安非他命，且其販入之價格較售出之價 格低廉，而得以從中賺取差價牟利，至屬灼明。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告羅巡蕊所辯，顯係卸責 之詞，不足採信。其共同販賣甲基安非他命予蔡彤緯犯行， 堪以認定。
㈤論罪科刑:
⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，核被告羅巡蕊所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪；上開被告羅巡蕊持有第二級毒品之低度行為，為其後販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告羅巡蕊與綽號「豬尾 」之成年男子，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。被告羅巡蕊有如上事實欄一所述前科事實，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之執 行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，惟毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之
法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑或併科罰金，依刑法 第65條第1 項之規定不得就無期徒刑部分加重其刑，僅就有 期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
⒉原審據以就被告羅巡蕊論罪科刑，固非無見。惟按並無確切 證據證明綽號「豬尾」之成年男子即為被告柯東龍，原審認 被告羅巡蕊與柯東龍共同涉犯本件之罪，即有未洽。被告羅 巡蕊就此部分上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無 理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決 關於被告羅巡蕊販賣第二級毒品予蔡彤緯部分撤銷改判。爰 審酌被告羅巡蕊不思以正當途徑工作營生，僅因貪圖小利， 即罔顧毒品流通對於社會所造成之貽害，恣意販售毒品甲基 安非他命予他人，惡性非輕，且足以使購買者、施用者導致 生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民 身心健康，危害社會治安，並考量被告生活狀況等一切情狀 ，處如主文第2 項所示之刑。扣案廠牌「SAMSUNG 」、序號 000000000000000 之行動電話（不含SIM 卡）1 支，係被告 羅巡蕊所有及為上開行時插入門號0000000000號SIM 卡所用 之物，業經被告羅巡蕊自承在卷（原審訴字卷一第77頁）， 並有監察資料篩選結果、蒐證照片及上揭監聽譯文附卷可稽 （警卷一第10至13頁，偵卷一第21至23頁，原審訴字卷一第 49頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於上開 罪名項下宣告沒收。至門號0000000000號SIM 卡1 張雖係被 告羅巡蕊為上開販毒犯行所用之物，然並未扣案，亦無證據 屬於被告羅巡蕊名義所有，被告羅巡蕊又陳稱該SIM 卡業已 丟棄而不復存在，爰不併為沒收之諭知。被告羅巡蕊共同販 賣第二級毒品予蔡彤緯之價金9,000 元，既尚未收取，即無 販毒所得可言，爰不予沒收。
⒊另在高雄市岡山區白米路266 巷口電線桿旁查扣之甲基安非 他命20包（均含包裝袋，其中19包驗前淨重合計為41.134公 克，驗後淨重合計為41.125公克，純質淨重合計為34.141公 克；另1 包驗前淨重為0.634 公克，驗後淨重為0.621 公克 ），業經鑑定為毒品無訛，因該等毒品均係在被告羅巡蕊被 查獲處扣得，且被告羅巡蕊之尿液採集檢驗結果，亦呈甲基 安非他命之陽性反應，當屬供被告羅巡蕊施用之毒品，爰不 於被告羅巡蕊所犯販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷 燬。上開地點扣案之黑色零錢包1 個及夾鏈袋1 批，被告羅 巡蕊亦否認係其所有，且查無其他積極證據堪認確為被告羅 巡蕊所有，爰不為沒收之諭知。在高雄市○○區○○路000 號處所搜索後扣案之甲基安非他命4 包（均含包裝袋，驗前 淨重合計為22.111公克，驗後淨重合計為22.102公克，純質
淨重合計為19.192公克），亦經鑑定為毒品無訛，均屬違禁 物，且被告羅巡蕊坦承為其所有之物，否認供販賣所用，乃 不於被告羅巡蕊所犯販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收 銷燬。於該處扣案之水車吸食器1 個、分裝杓4 個、玻璃球 吸食器2 個、奶粉罐1 只、夾鏈袋1 批等，均係被告羅巡蕊 所有之物，業據其自承在卷，並無證據顯示與被告羅巡蕊本 件販毒犯行有關，亦不於被告羅巡蕊所犯販賣第二級毒品罪 之罪刑項下宣告沒收；均併此敘明。
二、被告羅巡蕊無罪部分（販賣第二級毒品予李宜蘋部分）： ㈠公訴意旨略以：羅巡蕊基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，以羅巡蕊所持用之行動電話門號0000000000號 與購毒者聯絡，於100 年10月5 日晚間10時1 分許，在高雄 市岡山區某沙鍋魚頭店附近，販賣第二級毒品予李宜蘋，得 款3,000 元，因認羅巡蕊係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪云云。
㈡訊據上訴人即被告羅巡蕊坦承於100 年10月5 日使用其所有 之門號0000000000號行動電話機具與李宜蘋聯繫，嗣後李宜 蘋前去找伊等情不諱，惟否認有何販賣甲基安非他命犯行， 辯稱：李宜蘋於上開時間去找伊，伊在電話中跟李宜蘋說明 所在地點，並沒有販賣毒品給李宜蘋，因李宜蘋與伊之間有 過節，方會於警詢、偵查為不實之指控；被告羅巡蕊之辯護 人則稱: 羅巡蕊與李宜蘋聯絡見面均係尋常之對話，監察譯 文並無羅巡蕊與李宜蘋談到毒品種類、數量等具體內容或毒 品暗語之對話等語，為被告羅巡蕊置辯。
㈢經查：
⒈被告羅巡蕊曾於100 年10月5 日21時37分、21時59分、22時 1 分，使用門號0000000000號行動電話與李宜蘋通話，對李 宜蘋告知其所在地點，由李宜蘋過去找伊等事實，業據被告 羅巡蕊坦白承認（原審訴字卷二第8 頁），核與證人李宜蘋 於警詢、偵查及原審審判時之證述相合（警卷六第39頁，偵 卷一第36頁，原審訴字卷二第5 頁）。並有被告羅巡蕊於上 開時間使用門號0000000000號行動電話與李宜蘋所使用門號 0000000000號行動電話通話之監聽譯文（如附表一編號1 、 2 、3 ）、通訊監察書在卷可按（警卷六第42、43頁，原審 訴字卷一第124 頁）。上開事實，應堪認定。 ⒉證人李宜蘋於警詢及偵訊時雖證稱：100 年10月5 日21時37 分、21時59分、22時1 分與羅巡蕊通電話，是要以3,000 元 向羅巡蕊購買甲基安非他命「半半」（重約0.9 公克），伊 依照羅巡蕊在電話中所告知之地點到達後，羅巡蕊已在門口 等伊，隨即交付毒品，當時其並未立即交付購毒款項予羅巡
蕊，直迄100 年10月13日23時27分許至翌日凌晨與羅巡蕊通 電話後，方將該次購毒款項3,000 元拿給羅巡蕊等語（警卷 六第39、40頁，偵卷一第36頁）；並有如附表二所示即被告 羅巡蕊於上開時間持用0000000000號行動電話與證人李宜蘋 持用0000000000號行動電話通話之監聽譯文內容可證（警卷 六第42、43頁）。然查證人李宜蘋於原審審理時已改稱：當 天搭乘其男友蔡彤緯所騎之機車，陪同蔡彤緯過去找羅巡蕊 ，是蔡彤緯在騎車時叫伊打電話向羅巡蕊詢問地址，而蔡彤 緯於抵達後便自行下車去找羅巡蕊，伊則在機車上等蔡彤緯 ，並未與羅巡蕊交談，亦不知蔡彤緯與羅巡蕊間之對話內容 ；在警詢時係因擔心蔡彤緯有事，方在員警之誘導下指稱羅 巡蕊販毒等語（原審訴字卷二第5 頁），否認向被告羅巡蕊 購買毒品。其前後指證顯有不符。按證據之取捨及事實之認 定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使， 仍應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第155 條第1 項規定自明。依毒品危害防制條例第17條第1 項規定 ，施用毒品行為人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。是施用毒品者所為毒品來源之證言， 係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱 自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而虛偽作 假，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑 信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不 以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與 施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判 斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之 指證為真實者，始足當之。是證人李宜蘋之證言，既前後矛 盾，自無從為被告羅巡蕊不利之認定。而如附表二所示李宜 蘋與羅巡蕊間之行動電話通話監聽譯文，僅有二人相約見面 及指示行進路線之陳述，未見有交易毒品之相關陳述或暗語 ，該陳述尚難認與羅巡蕊販賣甲基安非他命有關，尚無從為 李宜蘋證言之補強證據。至於證人李宜蘋於原審審理時結證 稱：其與羅巡蕊間並無任何過節或仇恨（原審訴字卷二第7 頁背面），顯見證人李宜蘋應無恣意設詞誣陷被告羅巡蕊之 動機一節，僅係雙方無任何過節或仇恨，亦尚難執為被告羅 巡蕊不利認定之補強證據。又經本院調取李宜蘋之前科，亦 無李宜蘋於100 年10月間至101 年6 月間施用毒品之前科紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參（本院卷第55 頁），難認李宜蘋當時有施用甲基安非他命之行為或其他需 求。
⒊此外，又查無其他確切證據，足以證明被告羅巡蕊有販賣第
二級毒品予李宜蘋之事實，被告羅巡蕊此部分被訴犯罪，尚 屬不能證明。
㈣原審未察，遽為被告羅巡蕊此部分有罪之判決，尚有未合。 被告羅巡蕊上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理 由，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品予李宜蘋部分 撤銷，另為被告此部分無罪之判決。
三、被告柯東龍無罪部分（被訴販賣第二級毒品予蔡彤緯部分） ：
㈠公訴意旨略以：柯東龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得 販賣及持有，竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，先由羅巡蕊所持用之行動電話門號0000000000號 與購毒者聯絡後，而於100 年11月16日下午5 時21分許，在 高雄市○○區○○路000 巷00號附近，因羅巡蕊之囑咐，販 賣第二級毒品甲基安非他命予蔡彤緯9,000 元，惟尚未取得 價金，因認柯東龍共同涉犯毒品危害防制條例第4 第2 項之 販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌云云。
㈡訊據上訴人即被告柯東龍固坦承與羅巡蕊認識，惟否認有販 賣第二級毒品之事實，辯稱：被告綽號不是「豬尾」，並未 幫羅巡蕊交付毒品給蔡彤緯等語。被告柯東龍之辯護人則稱 : 柯東龍沒有「豬尾」的綽號，雖然警方於柯東龍居所扣得 吸食器、分裝杓、殘渣袋、電子磅秤，然未查獲柯東龍持有 可供販賣之毒品，是以只有羅巡蕊片面之指述，並無證據佐 證與事實相符，且證人蔡彤緯於原審證稱向羅巡蕊及柯東龍 拿取的東西是醃製芭樂。縱認柯東龍有受羅巡蕊指示交付第 二級毒品給蔡彤緯，主觀上亦僅是幫助轉讓，依蔡彤緯於警 、偵訊陳述單純自柯東龍處取得第二級毒品，並未交付價金 ，且羅巡蕊未交代柯東龍要收取價金，本件並無證據顯示柯 東龍知道羅巡蕊與蔡彤緯間為買賣毒品關係，被告縱有交付 毒品給蔡彤緯，亦非出於交易毒品之認知等語，為被告柯東 龍置辯。
㈢經查：
⒈共同被告羅巡蕊於100 年11月16日17時8 分、17時21分，以 前開0000000000號行動電話與蔡彤緯聯繫，告知蔡彤緯「東 西」放在「豬尾」處，要蔡彤緯過去找「豬尾」拿取等情， 已據共同被告羅巡蕊坦白承認（原審訴字卷一第38頁），已 如前述；被告柯東龍亦不否認與被告羅巡蕊認識（原審訴字 卷一第77頁背面）；此外並有羅巡蕊於上開時間使用上開門 號行動電話與蔡彤緯所使用門號0000000000號行動電話通話 之監聽譯文（如附表一編號1 、2 ）、通訊監察書在卷可按
（偵卷一第81頁，原審訴字卷一第123 頁）。此部分事實， 堪以認定。
⒉所應審究者，為被告羅巡蕊監聽譯文內所稱「豬尾」之人， 究係被告柯東龍，抑或係他人。查證人蔡彤緯於警詢及偵訊 時雖證稱：100 年11月16日17時8 分、17時21分許與被告羅 巡蕊通電話，係因羅巡蕊表示有甲基安非他命寄放在「豬尾 」家，因其不知「豬尾」家在哪，羅巡蕊乃在電話中告知地 點，伊是要以9,000 元之價格向羅巡蕊購買1 錢的甲基安非 他命，之後其依照羅巡蕊之指示前去「豬尾」家拿了1 錢的 甲基安非他命，而「豬尾」交付毒品時，係以1 個夾鏈袋內 裝1 錢的甲基安非他命，沒有其他外包裝，一看就知道是毒 品，其並沒有當場付錢給「豬尾」，嗣因施用上開甲基安非 他命後，感覺麻黃素味道太重，且頭會很痛，遂向羅巡蕊表 示要退回上開毒品，但由於羅巡蕊拖了2 、3 日仍未讓其退 貨，所以該筆9,000 元的價金並未給付羅巡蕊等語明確（偵 卷一第80、120 、121 頁），並就警員所提供之影像紀錄表 指認結果，指認綽號「豬尾」之人，即係被告柯東龍，繼在 檢察官偵查中亦為同一之指述（同上卷第79頁背面、第82、 119 頁）。然於原審審理中經指認結果，則改稱：「綽號豬 尾跟在庭之被告柯東龍不太像。」，「警方提供之影像記錄