臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第704號
上 訴 人
即 被 告 邱渝喬
選任辯護人 洪條根律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第
428 號中華民國102 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署102 年度偵字第3489號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○原向己○○承租高雄市○○區○○路000 號1 樓經營 韓式料理店（下稱上開1 樓店面），因油煙問題與住在同址 2 至4 樓之己○○一家屢有磨擦，於民國101 年12月3 日下 午6 時許，在上址店內，因己○○之女戊○○下樓質疑乙○ ○未開抽油煙機致油煙味飄向2 樓，雙方因而發生口角，乙 ○○竟基於傷害犯意，徒手毆打戊○○多下，致戊○○因而 受有頭部外傷併腦震盪、手部多處挫擦傷等傷害。二、案經戊○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。又按依刑事訴訟法第159 條之2 規定 ，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為審判外陳述，須與其在審判中所供者不符，而其先前 之審判外陳述又具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，始例外得認該被告以外之人審判外陳述，具 有證據能力（最高法院96年台上字第2822號判決意旨可參） 。本件證人即告訴人戊○○於警詢中所為證述，屬審判外之 陳述，且與其審判中所供核無不符之處，是無上開條文所定 得為證據之例外情形存在，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本件證人即告訴人戊○○、證人己○○及邱○樺 於偵查中所為證述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述
，惟其中戊○○及己○○部分業經依法具結（邱○樺部分因 未滿16歲無庸具結），以擔保其陳述內容之信用性，亦無顯 有不可信之情況，且戊○○、己○○及邱○樺亦分別經本院 及原審法院分別以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述（甲○ ○部分因未滿16歲無庸具結），並就其先前在檢察官訊問時 所為陳述，予被告對質詰問之機會，業已合法保障被告對證 人之對質詰問權及防禦權，故其等於偵查中向檢察官所為證 述，應有證據能力。
㈢另「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務或通常業 務過程所須製作之記錄文書、證明文書，亦得為證據」，刑 事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。本件告訴人戊○○ 所提出高雄榮民總醫院之診斷證明書（見警卷第7 頁），係 醫師執行醫療業務之通常過程所須製作之證明文書，且查無 顯不可信之情況，則依上開規定，亦得為證據，被告之辯護 人稱：該文書無證據能力云云，與法有悖，不足無據。二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有於上開時、 地與告訴人戊○○（下稱告訴人）發生口角之事實，惟矢口 否認有上揭傷害之犯行，辯稱：伊沒有打告訴人，是告訴人 打伊，伊沒有還手，但伊亦沒有去驗傷云云。經查： ㈠被告原向己○○承租上開1 樓店面經營韓式料理店，因油煙 問題與住在同址2 至4 樓之己○○一家屢有磨擦，於101 年 12月3 日下午6 時許，在上址1 樓店內，因告訴人下樓質疑 被告未開抽油煙機致油煙味飄向2 樓，雙方因而發生口角， 並發生肢體衝突等情，業據證人即告訴人之父己○○及被告 之女邱○樺（年籍、真實姓名詳卷）於檢察官偵查中及本院 審理中證述甚詳（見偵查卷第5-6 頁、本院卷第78頁、第12 2 頁），並有高雄榮民總醫院診斷證明書、告訴人病歷資料 各1 份在卷可參（見偵卷第5-6 頁、警卷第7 頁、偵卷第11 至第17頁），且為被告所是認（見原審審易卷第15頁），故 上開事實應堪認定。
㈡雖被告另以上揭前詞置辯；惟查，上開事實業據告訴人於原 審審理中證稱：「當天我與被告發生口角，被告突然用拳頭 搥打我的頭頂及太陽穴各一下，我的眼鏡就掉到地上，所以 蹲下去找眼鏡，此時被告趁機搥打我的頭頂多下，後來我父 親有聞聲下樓，就擋住被告，把我們二人隔開後，被告就沒 有打我了，我的手可能是被告打我頭頂時，我以手阻擋時受 傷的。」等語綦詳（見原審易卷第40頁），且核與證人即告 訴人之父己○○於原審審理中證稱：「當時我在樓上聽到樓 下被告及告訴人爭吵聲很大聲，我就下樓查看，我人尚在樓 梯的時候，就看到被告以拳頭打告訴人頭部，告訴人的眼鏡
就掉在地上，告訴人就蹲下來要撿眼鏡，被告此時就趁勢毆 打告訴人的頭部好幾下，我就趕快擋在他們二人中間。」等 語所述情節大致相符（見原審易卷第17頁）；再者，被告當 時確有徒手毆打告訴人乙節，亦據證人即被告之女邱○樺於 檢察官偵查中證稱：「（是否在101 年12月3 日下午6 時， 在高雄市○○區○○路000 號有目睹告訴人與被告起爭執？ ）有。」、「（他們二位有出手互毆嗎？）有，兩個都有。 」、「（有無看到你母親有出手打到對方頭頂及太陽穴？） 我有看到被告有出手打到對方頭頂。」等語（見偵卷第5 頁 反面、第6 頁），被告雖另辯稱：其女兒因年紀尚小，而偵 訊時伊不在場，故檢察官問什麼當然都說是云云（見原審審 易卷第17頁），惟查證人邱○樺係91年生，其於102 年2 月 6 日於偵查庭作證時已滿10歲，且邱○樺針對檢察官之提問 ，其回答均甚清楚、明白，且均係針對問題回答，內容亦甚 流暢，聲音及語調也很正常、平穩，並無因為其年齡幼小， 或家長不在身邊陪伴，而有驚惶、恐懼而不知如何回答之情 形，亦無盲目跟隨另名證人己○○之答案而回應檢察官提問 之情形等情，亦經原審勘驗偵訊錄影光碟屬實（見原審易卷 第42至45頁），而且檢察官所提問之上揭問題均甚為簡單、 明確，並無令人難以費解之處，是依證人邱○樺當時之心智 ，應無不懂或受誤導之理。從而，證人邱○樺偵訊中證述即 無上揭被告所稱瑕疵可指，應為可採。準此，被告確有毆打 告訴人之情，洵堪認定。
㈢至被告於本院審理中又聲請傳訊其女邱○樺為證，而證人邱 ○樺於本院審理中亦翻異前詞，改口證稱：「（後來你有無 看到誰先動手？）那個阿姨（指告訴人）一直打我媽媽，我 媽媽沒有打她。」、「（你是否可以當庭比一下你媽媽當時 如何舉手？）我媽媽當時舉手想要打她的意思，而阿姨（只 戊○○）撿眼鏡剛好站起來，頭抬起來就碰到她的頭。」等 語（見本院卷第78頁、第80頁）；然查，姑且不論證人邱○ 樺之上開證詞是否已受污染，而僅就其本身之證詞而言，如 依證人邱○樺之上開證詞，即係告訴人毆打被告，並非被告 毆打告訴人，然證人邱○樺於檢察官同時訊之：「你說阿姨 打你媽媽，她如何打你媽媽？」時，卻又證稱：「我記不太 清楚了」等語（見本院卷第82頁），證人邱○樺既然記不得 告訴人如何毆打其媽媽（被告），卻於辯護人提問時證稱： 「告訴人毆打其媽媽」云云，顯然不合邏輯，是證人邱○樺 於本院審理中所為證述，應有偏袒其母親即被告之情，且與 事實不合，不足採信。又被告之辯護人一再質疑告訴人之父 親即己○○於原審之證詞可信性，因而於本院審理中又再聲
請傳訊證人己○○到庭為證；然查證人己○○當天確實有在 場之事實，業據證人邱○樺於檢察官偵訊及本院審理時證述 明確（見偵查卷第5 頁反面、本院卷第79頁），是被告一再 質疑證人己○○當天未親眼目睹被告有毆打告訴人，顯屬多 疑。至被告之辯護人又質疑證人己○○與告訴人戊○○之陳 述有諸多不合之處，因而證述有瑕疵云云；然查，證人己○ ○與告訴人戊○○之陳述，就其中基本主要事實並無不合之 處，已如前述，即不影響犯罪事實之認定，縱證人所述細節 ，或因個人所見角度，抑或語言表達能力之故，而稍有歧異 之情，但亦應不影響其等陳述之真實性，一併敘明。另被告 又聲請傳訊證人即曾受理處理該案之警員丁○○、陳琮彥二 人，以證明告訴人當時有無受傷乙節；經查，證人丁○○、 陳琮彥於本院審理中固分別證稱：「（告訴人有無對你說她 被被告打傷？）我沒有印象。」、「（101 年12月3 日戊○ ○有去派出所報案，第二天又去派出所說她有受傷，第二天 你有無察看她身上有無傷？）從外表上看不出有任何傷害， 戊○○也沒有展示她手部或其他部位有無受傷。」等語（分 別見本院卷第125 頁反面、第127 頁），亦即證人丁○○、 陳琮彥確無察覺告訴人之傷勢；然查，告訴人所受之傷害， 係為頭部（頭頂）外傷併腦震盪及手部多處輕微挫擦傷等傷 害，其中頭部（頭頂）外傷併腦震盪，一般外人根本無法一 眼察覺（頭髮內）；再者，上開證人丁○○、陳琮彥既非醫 師，亦非偵辦之檢察官，當無察看或勘查被害人傷勢之必要 及職權，亦即如警員陳琮彥所言：「戊○○當天晚上（指10 1 年12月3 日）來我們這裡受理報案，主要是針對她與被告 互相叫罵為主；第二天他來派出所是針對傷害告訴的部分， 而且戊○○也沒有提出任何傷害的照片，所以我們告訴戊○ ○受傷沒有關係，傷害告訴有六個月的期間，依程序要先取 得傷害證明才可以提出告訴。」即警方受理傷害刑案，應先 請被害人前往醫院驗傷以為證明，而非逕由警員認定有無傷 害。至於被告之辯護人又質疑告訴人為何遲至101 年12月28 日始製作警詢筆錄乙節，經查：有關戊○○對被告提出傷害 告訴之筆錄製作過程，業據證人丙○○於本院審理中明確證 稱：「（戊○○去提告的時候，你有無問戊○○101 年2 月 3 日沒有提出傷害告訴，現在才來提出傷害告訴？）當天晚 上戊○○來我們派出所處理衝突的事情，協調之後他們雙方 就回去了，但是隔天早上戊○○又來派出所說她有受傷，我 們警員有告訴她說提出傷害告訴沒有關係，告訴期間有六個 月，所以我們請她先去醫院驗傷，拿到傷害證明後再來提告 ，後來告訴人拿到證明後，才又到我們派出所來提告。」、
「（對於101 年12月28日筆錄，有何意見？）這是告訴人請 我製作傷害筆錄的時間，戊○○之前就有來提告，我是口頭 告訴她提告的程序，所以當時並沒有製作筆錄，此份筆錄是 後來她又來提告時製作的。」、「（101 年12月3 日戊○○ 有去派出所報案，第二天又去派出所說她有受傷，第二天你 有無查看他身上有無傷？）從外表上看不出來有何傷害，戊 ○○也沒有展示她手部或其他部位有無受傷，戊○○當天晚 上來我們這裡受理報案，主要是針對她與被告互相叫罵為主 ，第二天他來派出所是針對傷害告訴的部分，而且戊○○也 沒有提出任何傷害的照片，所以我們告訴戊○○受傷沒有關 係，傷害告訴有六個月的期間，依程序要先取得傷害證明才 可以提出告訴。」等語（見本院卷第127 頁），是告訴人雖 非於案發第一天即提出對被告告訴之傷害案，但於第二天即 前往警所欲對被告提出傷害告訴案，惟經警員丙○○之解說 後，始於101 年12月6 日轉往高雄榮民總醫院看診，此觀告 訴人戊○○於101 年12月28日所製作之警詢筆錄中即已記載 ：「案發當時我向警方報案，是我自己被毆打後，自行前往 派出所。警方就建議我先前往榮總，請醫生開醫院診斷書， 爾後在6 個月內可提出傷害告訴。」等語（見警卷第5 頁） ，益可為證，是告訴人並非無故遲延告訴。
㈣又被告之辯護人一再質疑告訴人戊○○所提出高雄榮民總醫 院診斷書之真實性；然查，有關告訴人戊○○所提出高雄榮 民總醫院診斷書，其形式上為真實而具有證據資格乙節，已 如前述，而且「告訴人係因事發當天晚上並未注意到身體有 不舒服情形，隔天覺得頭有點昏昏的，到了第三天因覺得頭 部不舒服的狀況更為嚴重，始前往醫院掛急診」等情，業據 告訴人戊○○於原審審理中證述明確（見原審易卷第41頁） ，且其就診時確有向醫護人員主訴：「其於星期一（101 年 12月3 日）被人打頭部」等語，有告訴人病歷資料及高雄榮 民總醫院之回函等在卷可參（見偵卷第12至17頁、本院卷第 108 頁），而告訴人經醫師診斷結果確受有頭部外傷併腦震 盪、手部多處挫擦傷等傷害，核與告訴人所指被告犯罪情節 相符，且卷內復無證據資料可證告訴人係因其他原因受有上 述傷勢，故告訴人確因被被告毆打致受有上述傷勢，即堪認 定。至被告又辯稱：其手部因退化性關節炎，無法用力握拳 攻擊告訴人云云，並聲請向被告曾就診之展家中醫診所及高 雄榮民總醫院函詢。經查，被告之手部罹有退化性關節炎， 固有展家中醫診所及高雄榮民總醫院回函在卷可稽（見本院 卷第90、109 頁）；然查，被告之手部可以握拳，業經本院 當場勘驗無訛（見本院卷第44頁），再者，以手攻擊被害人
之頭部亦不一定須握拳，如平掌或敲擊均可，況且「被告從 事料理店均親自料理」等情，業據被告於本院審理中自陳甚 明（見本院卷第131 頁反面），是被告不僅可握拳且非完全 手無縛雞之力者，上開醫院（診所）之回函，亦不足以作為 被告免責之事由，一併敘明。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告傷害犯行已可認定，應 依法論科。至被告所另聲請調查之其他證據，因已不足影響 上揭犯罪事實之認定，且被告及其辯護人於本院最後言詞辯 論審理期日，就「尚有何證據請求調查」乙節，亦稱：「無 」（見本院卷第131 頁），是亦無再調查證據之必要，併此 敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告於同 一時地毆打告訴人多下之行為，均於密接之時地實施，復侵 害同一法益，各行為間之獨立性均極為薄弱，依社會一般觀 念，其時空差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施 行，合為包括一行為予以評價為接續犯僅論以一罪，併此敘 明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第277 條第1 項、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告 不思以理性方式解決雙方歧見及糾紛，僅因細故即出手傷害 告訴人，其行為實屬可議，復未與告訴人和解；惟念前無因 犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可按，素行尚可，兼衡被告之年齡、品行、智識能力 、犯罪動機、手段、情狀、犯罪對法益所生侵害之程度等一 切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金以新台新台幣10 00元折算1 日之折算標準，其認事用法，核無不合，量刑亦 屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告於上開時地對告訴人施以毆打致告訴人 受有腳部多處挫擦傷之傷害，故認被告亦同涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌云云。惟查，告訴人上開腳部受傷並非 被告當天攻擊告訴人所造成，而係告訴人因為生氣去踢被告 擺放在現場之冷凍庫而受傷乙情，業據告訴人於原審審理時 證述明確（見原審易卷第40至41頁），足見被告並無檢察官 所指上開傷害犯行甚明；此外，復查無其他積極證據足資證 明被告果上開檢察官所指該部分犯行，此部分原應為無罪之 諭知，惟此部分如成立犯罪，核與上開論罪科刑部分係屬單 純上一罪關係，遂不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。