臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度重上國字第2號
上 訴 人 交通部臺灣鐵路管理局
法定代理人 范植谷
訴訟代理人 張秉正律師
被 上 訴人 宋子龍
特別代理人 夏春櫻
訴訟代理人 李殷財律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年3月
30日臺灣花蓮地方法院100年度重國字第13號第一審判決提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為內政部警政署花蓮港務警察 局(下稱花蓮港務警察局)警員，於民國98年7月4日21時許， 在上訴人所管理之花蓮港口線鐵路第5號碼頭(HK-4+134)鐵 路平交道(下稱系爭平交道)執行查驗勤務時，因上訴人在系 爭平交道上，僅設有閃光號誌及警鈴，並未設置遮斷器，亦 無設立警告標示，且未派人員指揮該處交通，常有誤闖平交 道之情形發生，且花蓮港務警察局亦曾發函請上訴人增設遮 斷器、警告標示或派員指揮該處交通，以維人車安全，惟上 訴人怠於執行職務，置之不理。嗣於99年7月4日21時5分許 ，被上訴人及訴外人即同事劉錦容於該處執勤時，有執行東 江交通事業有限公司(下稱東江公司)業務之司機鍾阿成駕駛 車號000-00號聯結車，由花蓮港駛出，行經系爭平交道，欲 由東往西穿越平交道時，適有載送水泥之列車行經，當時僅 有顯示警鈴及號誌，並無遮斷器，鍾阿成疏未注意已有列車 通過，仍穿越平交道，致撞及水泥貨車後，再撞及被上訴人 ，造成被上訴人受有頭部外傷併左頂葉硬膜下出血、右頂葉 、額葉、顳葉膜下、硬膜上延遲性出血、顱骨骨折等重傷害 ，致被上訴人因中樞神經系統受損而有器質型精神病及雙眼 視神經萎縮，並領有極重度肢障之身心障礙手冊，已完全喪 失勞動能力，終身不能從事工作。被上訴人業於100年7月3 日以書面向上訴人聲請國家賠償，惟上訴人於100年9月5日 拒絕賠償，為此，爰依國家賠償法第10條、第11條、第3條 第1項、第2條第2項後段、第5條、民法第193條第1項、第 195條第1項前段之規定，聲明請求：上訴人應給付被上訴人 新臺幣(下同)12,387,879元，及自100年7月4日起至清償日 止，按年利率百分之5計算之利息等語。
二、原審以：上訴人就系爭事故發生時，未於系爭平交道設置遮
斷器，有法規上義務之違反，為怠於執行職務，有公有公共 設施因設置或管理有欠缺之情事，並認鐵路法第14條及第74 條授權交通部就鐵路平交道之防護設施設置標準頒訂規則， 屬課予上訴人行政機關「第三人關聯性」之職務義務，上訴 人違背交通部頒訂之上揭規則，其不作為應符合國家賠償法 第2條第2項後段之怠於執行職務型國家賠償責任要件，而認 被上訴人主張之國家賠償法第3條第1項及第2條第2項後段之 請求權均應成立，且得擇一行使，從而被上訴人依前開法律 關係，請求上訴人給付被上訴人12,387,879元，及自100年7 月4日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，係屬有 據，應予准許，並與原法院99年度重訴字第9號侵權行為損 害賠償事件被告東江公司及鍾阿成對被上訴人之民事侵權責 任，屬不真正連帶債務關係等語。
三、惟按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為 必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩 造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民 事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文；前開判決，得不 經言詞辯論為之，同法第453條亦定有明文。所謂訴訟程序 有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背 與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為 第二審辯論及判決之基礎者而言(最高法院48年度臺上字第1 27號判例、95年度臺上字第1404號判決意旨參照)。又所謂 因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益 被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益 而言(最高法院97年度臺上字第1369號、93年度臺上字第115 8號判決意旨參照)。亦即若不將該事件發回，則該當事人即 不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受 不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言(最高法院9 1年度臺上字第2497號判決意旨參照)。
四、
（一）按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務 機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日 起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不 成立時，請求權人得提起損害賠償之訴；請求權人因賠償 義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時 提出拒絕賠償或協議不成立之證明書；國家賠償法第10條 第1項、第11條第1項本文、國家賠償法施行細則第37條第 1項定有明文。則依國家賠償法請求損害賠償時，應先以 書面向義務機關請求，並於起訴時提出該機關逾期不協議
、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備 之要件，屬法院應依職權調查之事項(最高法院85年度臺 上字第2552號判決意旨參照)。是以「協議」乃為訴請國 家賠償之先行程序，倘未踐行前述法定前置程序，違反者 ，其訴自難認為合法(最高法院95年度臺上字第1673號、9 7年度臺上字第353號判決意旨參照)；且按「依國家賠償 法請求損害賠償時，固應先依國家賠償法第10條第1項規 定，以書面向賠償義務機關請求之，經遭拒絕或逾30日未 開始協議，或自提出請求之日起逾60日協議不成立者，請 求權人始得提起損害賠償之訴，惟上開程序之欠缺，如於 法院依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，以裁定駁回 其訴前，已因補正其要件之欠缺，即無程序欠缺之理由。 經查：本件上訴人於本件訴訟繫屬第一審中，即以書面向 被上訴人請求國家賠償遭拒絕...原審遽以上訴人於起訴 前未踐行上開協議程序，且認該程序欠缺於訴訟程序中無 從補正為由，駁回上訴人之請求，亦有未合。」(最高法 院98年度臺上字第1863號判決意旨參照)。從而請求國家 賠償是否踐行法定前置程序，法院應依職權調查，而若經 調查結果，未踐行前開國家賠償應備之先行程序，則屬民 事訴訟法第249條第1項第6款「起訴不備其他要件」，應 裁定駁回其訴，然上開程序之欠缺，並非不能補正，合先 敘明。
（二）次按國家損害賠償，除依國家賠償法規定外，適用民法規 定，國家賠償法第5條定有明文。亦即民法為國家賠償法 之補充法(最高法院102年度臺上字第1836號判決意旨參照 )。而按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能 力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦 同。無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意 思表示，民法第75條、第76條定有明文。而民法第75條後 段所謂無意識或精神錯亂，均指事實上欠缺意思能力而不 能為有效的意思表示而言(最高法院98年度臺上字第1702 號判決意旨參照)。詳言之，所謂無意識，係指全然無識 別、判斷之能力(最高法院102年度臺上字第520號判決意 旨參照)；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失 自由決定意思之程度而言(最高法院99年度臺上字第1994 號判決意旨參照)。經查：本件被上訴人於100年7月3日向 上訴人花蓮站請求國家賠償時，係以本人名義為之，有國 家賠償請求書乙份在卷可稽(見本院卷二第9、10頁)。惟 依被上訴人起訴時所提出之財團法人臺灣基督教門諾會醫 院(下稱門諾醫院)98年8月20日診斷證明書所載，被上訴
人係於98年7月4日由急診入院，同日行左右側顱骨切除併 移除顱內血腫及減壓手術，同年月9日行顱內血腫清除併 顱內壓監測放置術，同年月23日行氣切手術，同年月29日 轉一般病房持續治療中，同年8月21日出院，需專人24小 時照顧(見原審卷第31頁)。嗣被上訴人之配偶夏春櫻於98 年12月18日即因被上訴人尚包尿布，大小便均要人提醒， 走路搖搖晃晃，常會不小心跌倒，有時甚至連配偶及小孩 均不認得，經醫師診斷已罹患器質性精神疾患，並提出門 諾醫院98年12月3日診斷證明書為證，而依民法第14條第1 項向原法院聲請監護宣告等情，業經本院依職權調閱原法 院98年度監宣字第5號卷，核閱屬實，有民事聲請監護宣 告狀及門諾醫院診斷證明書各乙份附卷可參(見本院卷二 第102至104頁)。然被上訴人之配偶旋於1星期後之98年12 月25日卻認觀察被上訴人之狀況，似尚未達到民法第14條 、第15條之1之情形，而具狀撤回監護宣告之聲請，亦有 民事聲請撤回狀乙份在卷可考(見本院卷二第105頁)。嗣 本件國家賠償訴訟，被上訴人於100年10月28日起訴後， 經上訴人於100年12月20日以民事答辯㈠狀認依原法院98 年度交易字第73號及本院99年度交上易字第5號刑事判決 所述被上訴人病情，被上訴人因本件意外造成心智及學習 能力受損嚴重，大小便失禁，行為似3、4歲兒童，現時有 異常行為，需全日24小時長期照顧，質疑被上訴人並無訴 訟能力(見原審卷第48至50頁、第67至75頁)，並於原審10 1年2月9日言詞辯論期日再為此主張，被上訴人訴訟代理 人即稱本件希望原法院能選任特別代理人(見原審卷第100 頁)，並於101年3月9日以民事準備狀㈢主張被上訴人業因 本件事故，造成被上訴人受有頭部外傷併左頂葉硬膜下出 血、右頂葉、額葉、顳葉膜下、硬膜上延遲性出血、顱骨 骨折等重傷害，致被上訴人因中樞神經系統受損而有器質 型精神病及雙眼視神經萎縮，領有極重度肢障之身心障礙 手冊，有選任特別代理人之必要，而向原審法院聲請選任 特別代理人，經原審法官於101年3月13日裁定選任被上訴 人之配偶夏春櫻於本件國家賠償事件為被上訴人之特別代 理人(見原審卷第111至112頁、第109頁)。嗣因被上訴人 之配偶夏春櫻於101年9月24日以被上訴人患有器質性腦徵 候群至今毫無起色，於醫療院所休養，為(受)意思表示或 辨識其效果之能力顯有不足，再向原法院聲請裁定輔助宣 告，有民事聲請輔助宣告狀乙份在卷可憑(見本院卷二第1 06至119頁)，經原法院於101年11月5日上午11時在門諾醫 院壽豐分院為精神鑑定，並囑託鑑定人就被上訴人之心神
及精神狀態提出相關鑑定報告書(見本院卷二第120至122 頁)，經門諾醫院出具精神鑑定報告書，鑑定結果認被上 訴人有器質性腦症，障礙程度係「完全不能」，並認被上 訴人受傷後曾接受腦部手術，術後迄今已超過3年，直到 目前其躁動、暴力行為經治療有減緩，認知功能、自我照 顧能力退化仍明顯，但程度上不足以正確充分自我表達意 思，其個人衛生、生活事務處理須他人協助，目前評估其 無法有意義的表達意思，有門諾醫院精神鑑定報告書乙份 在卷可稽(見本院卷二第94至97頁)。經本院依職權函詢門 諾醫院，該次鑑定結果是否為「宋子龍因器質性腦症，致 不能為意思表示或受意思表示？」，又鑑定結果欄內容包 含「退化仍明顯」、「程度上不足以」，是否表示僅達因 器質性腦症，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意 思表示之效果之能力，顯有不足之程度而已？及被上訴人 於100年7月3日(即向上訴人提出國家賠償請求時)之精神 狀態，是否與前開鑑定結論相同？經門諾醫院壽豐分院於 102年5月2日以基門醫壽字第102-0023號函回覆稱：該次 鑑定之結果是「宋子龍因器質性腦症，致不能為意思表示 或受意思表示。」被上訴人經手術等醫療介入治療，疾病 雖有改善，但認知能力仍嚴重受損，不能為意思表示，經 回顧病歷記錄，被上訴人於100年7月之認知障礙、躁動、 攻擊傾向之情形與101年11月15日鑑定結果相近(見本院卷 二第99頁)。從而被上訴人於100年7月3日向上訴人花蓮站 請求國家賠償之先行程序時，其意思表示，顯有可能係在 無意識或精神錯亂中所為，非無符合民法第75條後段之可 能，而使其向上訴人花蓮站請求國家賠償之意思表示無效 。又法律行為之無效，乃自始、當然、確定不生效力，並 不能因此後情事變更而使之有效(最高法院92年度臺上字 第2479號、100年度臺上字第446號、85年度臺上字第2901 號判決意旨參照)。則倘被上訴人於100年7月3日向上訴人 花蓮站請求國家賠償之先行程序時，係在無意識或精神錯 亂中所為，其意思表示即屬無效，復未經法定代理人合法 代理，其向上訴人請求賠償及協議之程序顯不合法，與未 經踐行國家賠償法應備先行程序無異，則本件欠缺訴權之 必備要件，要屬民事訴訟法第249條第1項第6款所規定「 起訴不備其他要件」情形，倘被上訴人未補正先行程序， 即應駁回其訴，亦不因被上訴人嗣後精神狀況是否有變化 而有影響。而被上訴人所為國家賠償請求書，意思表示無 效，當日所為之請求依法亦屬無效乙節，業經上訴人於原 審101年3月13日言詞辯論期日即已主張(見原審卷第108頁
)，惟原審對此置而不論，未依職權進行調查，並依法認 定被上訴人以書面向上訴人請求國家賠償時之意思表示是 否無效，即為實體判決，原審訴訟程序顯有重大瑕疵。（三）而原審法官雖於101年3月13日以裁定指定被上訴人之配偶 為特別代理人，惟按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無 法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害 關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。選 任特別代理人之裁定，並應送達於特別代理人，民事訴訟 法第51條第2項、第3項定有明文。查被上訴人於101年3月 9日以民事準備狀㈢主張被上訴人業因本件事故，造成被 上訴人受有頭部外傷併左頂葉硬膜下出血、右頂葉、額葉 、顳葉膜下、硬膜上延遲性出血、顱骨骨折等重傷害，致 被上訴人因中樞神經系統受損而有器質型精神病及雙眼視 神經萎縮，領有極重度肢障之身心障礙手冊，有選任特別 代理人之必要，而向原審法院聲請選任特別代理人時，並 未提出任何證據以為佐證，原審法官復未經任何調查，即 於101年3月13日言詞辯論期日中以口頭裁定：「本院選任 夏春櫻為原告(即被上訴人)之特別代理人」。然未待所選 任之特別代理人表示任何意見，並補正先前訴訟程序，即 於當日行集中審理程序，並辯論終結，定101年3月30日下 午4時宣判(見原審卷第108至110頁)，其訴訟程序之進行 ，是否妥適，已非無疑。而原審法官雖再於同日以書面裁 定，認被上訴人確因上述病情而有精神障礙，致不能為意 思表示或受意思表示，惟未經監護之宣告，而無法定代理 人，乃依民事訴訟法第51條第1項之規定，裁定：「選任 夏春櫻於本院(即原法院)100年度重國字第13號請求國家 賠償事件，為原告(即被上訴人)之特別代理人。」然僅列 聲請人(即夏春櫻)之聲請意旨，亦未載明其調查之結果及 認定之依據(見原審卷第113頁)。復僅將該裁定送達與兩 造之訴訟代理人，未依民事訴訟法第51條第3項，將裁定 送達與所選任之特別代理人夏春櫻(見原審卷第116至119 頁)，從而原審選任特別代理人之程序是否適法並已確定 ，自非無疑。
（四）且按能獨立以法律行為負義務者，始有訴訟能力，此觀民 事訴訟法第45條之規定自明。所謂訴訟能力，乃當事人能 自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力， 與民法之行為能力相當。凡能獨立以法律行為負義務之人 ，即能辨識利害得失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴 訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法。以法律行為 處分其私權，與以訴訟行為防禦其私權，兩者結果無異，
其實行之能力即應相同。是以無行為能力者，既不能以法 律行為負義務，即無訴訟能力(最高法院88年度臺上字第1 856號判決意旨參照)；而訴訟能力之有無，法院應依職權 調查之(最高法院97年度臺上字第536號判決意旨參照)。 而被上訴人有器質型精神病及雙眼視神經萎縮，領有極重 度肢障之身心障礙手冊，並不能當然可推論其為原審訴訟 行為時，均係在無意識或精神錯亂中，而無行為能力。最 高法院更有見解認為「訴訟能力之有無，為法院應依職權 調查之，原審就被上訴人之精神狀態，是否已達喪失訴訟 能力之程度，未命鑑定，逕對有無訴訟能力尚有疑問之人 為實體裁判，自有未合」(最高法院76年度臺上字第2661 號判決意旨參照)、「…上訴人是否有意思能力及訴訟能 力，原審對此應依職權調查之事項，未遑進一步函送相關 單位鑑定，亦未說明不送鑑定之理由，僅憑上開診療資料 ，即認上訴人有相當之意思能力，即有訴訟能力，尚嫌速 斷。」(最高法院92年度臺上字第351號判決意旨參照)。 則縱認原審選任特別代理人程序合法或可補正，然原審既 未依職權詳為調查被上訴人之訴訟能力，其訴訟程序難謂 有當，亦難以原審選任特別代理人乙節，即據以認定被上 訴人在本件訴訟行為時之意思能力、行為能力及訴訟能力 ，遑論100年7月3日以書面向上訴人提起國家賠償請求時 之行為能力。
（五）又被上訴人訴訟代理人雖主張原審選任夏春櫻為特別代理 人後，依民事訴訟法第48條之規定，溯及到行為時就發生 效力，亦即溯及到被上訴人向上訴人請求國家賠償時即發 生效力云云。按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定 代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係 人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。特別代 理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一 切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解，民事訴 訟法第51條第2項、第4項定有明文。於能力、法定代理權 或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取 得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人 或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，同法第48 條亦定有明文。而就無訴訟能力人經法院裁定選任特別代 理人後，是否可依民事訴訟法第48條承認後，溯及於行為 時發生效力乙節，最高法院之見解認「被上訴人因車禍腦 部受傷，喪失意識能力，無法獨立處理事務，應屬無訴訟 能力人，經依被上訴人之父林其貞之聲請，裁定選任林其 貞為被上訴人之特別代理人，林其貞並已追認前此所為之
訴訟行為，其前此所為之訴訟行為，應溯及於行為時，發 生效力。」(最高法院77年度臺上字第352號判決意旨參照 )；「本件上訴人對於原審判命其賠償被上訴人新台幣一 百六十一萬八千七百五十八元本息損害敗訴部分提起第三 審上訴，雖以被上訴人於訴訟未經合法代理為由，惟被上 訴人因本件車禍腦部受傷，喪失意識能力，無法獨立處理 事務，屬無訴訟能力人，其起訴時，雖未於起訴狀簽名， 惟台灣嘉義地方法院已以九十九年度聲字第七三號裁定選 任被上訴人之子翁永郁為本件訴訟被上訴人之特別代理人 ，嗣即由翁永郁以被上訴人特別代理人身分為被上訴人續 行訴訟，且於上訴人對第一審判決提起上訴後，以被上訴 人特別代理人身分委任張雯峰律師、奚淑芳律師為訴訟代 理人進行訴訟並提起附帶上訴，自已追認先前訴訟行為， 其效力溯及起訴時，被上訴人起訴自屬合法。」(最高法 院100年度臺上字第558號判決亦可資參照)。且按民事訴 訟法第48條規定之承認，不論為明示或默示，均溯及於行 為時發生效力；其經有權為訴訟行為之人續行其訴訟，亦 足認為已有默示之承認(最高法院83年度臺上字第773號判 例、82年度臺上字第2112號判決意旨參照)。且法定代理 權有欠缺之人所為之訴訟行為，經法定代理人之承認，溯 及於行為時發生效力。其目的在避免已施行之訴訟程序歸 於徒勞。該承認不論為明示或默示，且縱於言詞辯論期日 終結後或上訴審審理中始為承認，均溯及於行為時發生效 力(最高法院100年度臺上字第451號判決意旨參照)。從而 原審選任特別代理人程序雖嫌粗糙，亦未在原審最後1次 言詞辯論期日前為追認，即辯論終結定其宣判，程序難認 嚴謹妥適，選任特別代理人之裁定論理亦嫌簡略，復未將 裁定送達特別代理人，是否符合民事訴訟法第51條第3項 之規定，亦非無疑，然夏春櫻於101年3月15日即委任李殷 財律師為訴訟代理人，經上訴人提起上訴，復再委任李殷 財律師為訴訟代理人，並續行訴訟程序，尚非不能認定特 別代理人業已承認先前之訴訟行為，而溯及於行為時發生 效力。惟所謂訴訟行為，係指訴訟法所規定，且構成訴訟 程序之行為，是訴訟主體有關訴訟所為之行為，倘非規定 於訴訟法者，並非訴訟行為。訴訟代理人於委任書提出於 第一審法院前，其訴訟代理人所為催告及終止租約之意思 表示，既均係民法上行為，尚不得僅因其訴訟代理權之補 正，即可依民事訴訟法第75條第2項準用第48條之規定， 溯及於其為催告及終止租約時發生效力(最高法院80年度 臺上字第1948號、79年度臺上字第2737號判決意旨參照)
。則退步言之，縱使原審選任特別代理人程序合法且已確 定，特別代理人業已承認先前訴訟行為，亦僅能溯及於最 先之訴訟行為即起訴行為，而不及於100年10月23日起訴 前，所為民法上之行為。尤其國家賠償法，除依國家賠償 法規定外，適用民法規定；損害賠償之訴，除依國家賠償 法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第5條、 第12條定有明文。亦即「依國家賠償法第十二條規定，當 事人提起損害賠償之訴時，始有民事訴訟法之適用，本件 抗告人係向原法院依國家賠償法第十條第一項規定為請求 ，並非提起損害賠償之訴，尚無民事訴訟法之適用，而應 由原法院依國家賠償法施行細則第十九條規定，以書面敘 明理由拒絕之，並通知有關機關，要不能以審判機關之立 場，以裁定行之」，最高法院71年度臺抗字第207號裁定 著有明文。詳言之，國家賠償法，除依國家賠償法規定外 ，係「適用」民法之規定，僅在提起損害賠償之訴後，始 適用民事訴訟法之規定。則有關國家賠償事件協議先行程 序，其效力如何，顯係依民法相關規定認定，而非適用民 事訴訟法相關規定，從而本件顯無從依民事訴訟法第48條 ，因特別代理人之承認，而溯及於起訴前之協議先行程序 亦發生效力。再者，按法律行為無效，係指法律行為欠缺 有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為之效力而 言，自不因當事人之承認而異其效力；此與效力未定之法 律行為，其有效與否恆繫於當事人或第三人之承認、允許 ，尚有不同(最高法院97年度臺上字第2392號判決意旨參 照)。國家賠償協議先行程序既係適用民法規定，而倘被 上訴人為請求上訴人機關賠償之先行行為，其意思表示係 在無意識或精神錯亂中所為，即屬當然、自始、確定無效 ，而非效力未定，無從因嗣後法院選任特別代理人，而使 無效之法律行為成為有效。
（六）再者，被上訴人之配偶夏春櫻雖於本件審理中向原法院聲 請輔助宣告(原法院101年度輔宣字第4號)。經原法院該事 件承辦法官於101年10月31日問以：「妳於九十八年十二 月間曾向法院聲請監護宣告，後來撤回，現在聲請輔助宣 告，原因為何？」答稱：「其實相對人有好一點，但現在 的狀況和九十八年的狀況差不多，至於我聲請相對人輔助 宣告或監護宣告，我回去詢問律師，下次鑑定時會陳報法 院。」再問以：「倘若法院裁定輔助宣告，是否有相對人 任何行為，妳希望法院特別在裁定書註明須經過妳同意？ 」復答稱：「簽契約的行為，例如開帳戶、辦手機等等， 這樣才能保護相對人。」於該事件101年11月5日訊問中，
就法官問以：「與相對人係何關係？本件之聲請動機？」 則稱：「我是相對人的太太，因為國賠訴訟所以聲請，我 問過律師，希望對宋子龍為輔助宣告。」原法院法官遂依 聲請人即被上訴人配偶之聲請，裁定宋子龍為受輔助宣告 之人；選定夏春櫻為宋子龍之輔助人。並裁定受輔助宣告 人宋子龍於辦理手機或行動電話門號之事項，應經輔助人 夏春櫻之同意(見本院卷二第119-1頁、第120頁背面)。則 被上訴人之狀況既與98年間並無顯著不同，竟與先前98年 監宣字第5號聲請監護宣告不同，而被上訴人之配偶之所 以聲請輔助宣告，則係因本件國家賠償事件，然其主張竟 與其在本件原審主張被上訴人為無訴訟能力人，而聲請原 審選任特別代理人齟齬，且希望經輔助人同意事項，更係 辦理手機或行動電話門號等瑣事，足徵被上訴人係為避免 因被上訴人經監護宣告，恐使其在本件國家賠償協議先行 程序成為無效，始為輔助宣告之聲請，原法院101年度輔 宣字第4號裁定亦係囿於聲請意旨，始反於精神鑑定報告 書明白表示被上訴人有器質性腦症，障礙程度係「完全不 能」，並認被上訴人受傷後曾接受腦部手術，術後迄今已 超過3年，直到目前其躁動、暴力行為經治療有減緩，認 知功能、自我照顧能力退化仍明顯，但程度上不足以正確 充分自我表達意思，其個人衛生、生活事務處理須他人協 助，目前評估其無法有意義的表達意思之鑑定結果，仍裁 定被上訴人為受輔助宣告之人。從而被上訴人之主張在不 同事件中主張前後矛盾，與誠信原則並非無違。又按成年 人如未受監護之宣告或禁治產宣告，除有心神喪失、無意 識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完 全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務、行使權利， 自不能謂為無訴訟能力(最高法院102年度臺上字第395號 、100年度臺上字第1748號判決意旨可資參照)。亦即受輔 助宣告之人，並不因輔助宣告而喪失行為能力，僅於其為 民法第15條之2第1項各款列舉之重要法律行為時，應經輔 助人同意而已(民法第15條之2立法理由參照)。惟前開原 法院101年度輔宣字第4號裁定係囿於聲請人之主張，而悖 於精神鑑定報告書之鑑定結論，已如前述，自亦不能因被 上訴人經原法院家事法庭以裁定為受輔助宣告之人，即反 推被上訴人於100年7月3日為協議先行程序時，必非在無 意識或精神錯亂中所為。退萬步言，縱認前開輔助宣告之 裁定為可採，前開事件所調查者，係輔助宣告當時之精神 狀況，而非100年7月3日時之精神狀態，亦當不能僅以被 上訴人嗣後經原法院為輔助宣告，即反推被上訴人於100
年7月3日所為請求國家賠償之意思表示必非在無意識或精 神錯亂中所為，其當時之精神狀態，法院仍應依職權具體 認定。
（七）綜上所述，本件被上訴人係以其本人名義向上訴人請求國 家賠償，為協議先行程序，然其於100年7月3日向上訴人 請求國家賠償，行先行程序時，其意思表示非無可能在無 意識或精神錯亂中所為，依民法第75條後段之規定，其意 思表示係屬無效，復未由法定代理人代為提起，則被上訴 人斯時之精神狀態，將影響先行程序是否合法，進而影響 本件訴權要件是否具備，然原審對此未依職權為任何調查 。又原審法官雖指定被上訴人之配偶為特別代理人，然亦 未依職權詳為調查被上訴人在原審時訴訟能力，自難據此 反推被上訴人於100年7月3日之精神狀態，且原審復未將 選任特別代理人之中間裁定送達予所選任之特別代理人， 該裁定是否確定，亦非無疑。又縱使原審選任特別代理人 程序合法，惟依民事訴訟法第48條所得追認者，僅限於訴 訟行為，從而所得補正者僅溯及於起訴時，而不溯及協議 先行程序，亦無從因選任特別代理人而使法定前置程序合 法。再者，被上訴人嗣後雖向原法院家事法庭聲請輔助宣 告，經原法院以101年度輔宣字第4號裁定被上訴人為受輔 助宣告人，並指定被上訴人之配偶為輔助人，然亦不能當 然據此反推被上訴人於100年7月3日所為請求國家賠償之 意思表示，必非在無意識或精神錯亂中所為，遑論前開裁 定顯與門諾醫院出具之精神鑑定報告書及本院函詢結果齟 齬，應係原法院家事法庭囿於聲請意旨而為之裁定，亦無 從據此認定被上訴人於向上訴人花蓮站請求國家賠償時之 精神狀況。則前開程序及認定之所以混亂、矛盾，均肇因 於原審未依職權詳盡調查被上訴人之意思能力、行為能力 及精神狀況所致，訴訟程序顯有重大瑕疵，若不將該事件 發回，上訴人在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判 決，自與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決 之基礎，上訴人亦於101年10月16日民事準備書㈠狀即表 示原審訴訟程序有重大瑕疵，而請求本院准予廢棄原判決 (見本院卷一第175、176頁)，並未同意由本院就本事件為 裁判，本院自應將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以 符法制。
五、
（一）另按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適 當完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事 實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述
；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補 充之。民事訴訟法第199條第1項及第2項定有明文。而民 事訴訟法第199條第2項規定，為審判長(或獨任推事)因定 訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟 關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程 序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令(最 高法院43年度臺上字第12號判例、102年度臺上字第462號 、96年度臺上字第2635號判決意旨參照)。蓋此為定訴訟 關係所必要，兼以充實言詞辯論內容，保障當事人程序權 ，防止發生突襲性裁判。故審判長對於訴訟關係未盡此項 必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕 疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。是於當事人聲明 及陳述有不明瞭或不完足時，為盡此項必要之義務，受訴 法院於言詞辯論前，當可運用訴訟指揮權，或將判斷所依 之事實、證據及法律，或經整理及協議簡化之「事實上爭 點」、「法律上爭點」、「證據上爭點」暨其他「攻擊或 防禦方法上爭點」，分別曉諭當事人，再就訴訟關係及相 關之各該爭點，向當事人發問或曉諭，使兩造知悉事件之 爭點及聲明證據與待證事實關連後，促使其為必要之聲明 、陳述或提出證據；方足為適當而完全之辯論。若當事人 仍未為必要之聲明、陳述，除有特別情事外，本於當事人 處分權主義，仍應依原有之訴訟資料為辯論而裁判(最高 法院102年度臺上字第518號判決意旨參照)。換言之，當 事人主張之事實，究應適用何種法律？往往影響裁判之結 果，為防止法官未經闡明逕行適用法律，而對當事人產生 突襲性裁判，法院除令當事人就事實為適當陳述及辯論外 ，亦應令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論 。倘未踐行此項闡明之義務，使得各盡其攻擊防禦之能事 ，遽行作為判決之基礎，即與民事訴訟法第199條第1項、 第2項及第296條之1第1項規定有違。是審判長為達成闡明 之目的，必要時得與雙方當事人，就訴訟之法律關係為事 實上及法律上之討論及提出問題，並向當事人發問或曉諭 ，令其為適當完全之辯論，俾法官藉公開其認為重要之法 律觀點，促使當事人為必要之聲明、陳述或提出證據(最 高法院96年度臺上字第732號判決意旨參照)。（二）次按鐵路因行車及其他事故致人死亡、傷害或財物毀損喪 失時，負損害賠償責任。但如能證明其事故之發生非由於 鐵路之過失者，對於人之死亡或傷害，仍應酌給卹金或醫 藥補助費。前項損害賠償及補助費發給辦法，由交通部定 之，鐵路法第62條定有明文。交通部亦因此訂定「鐵路行
車及其他事故損害賠償暨補助費發給辦法」。又「經核國 家賠償法第六條規定：國家損害賠償，本法及民法以外其 他法律有特別規定者，適用其他法律。本件上訴人既主張 ：被上訴人設置及管理桃園市玉山街第四種平交道有欠缺 ，致上訴人楊○源等之父母楊○淵、蔡○枝(即蔡○隆及 陳○鑾之女)為北向行駛之莒興號第七十二次列車撞斃， 倘非虛妄，依鐵路法第六十二條第一項規定，鐵路因行車 及其他事故，致人死亡時，負損害賠償責任。被上訴人為 地方經營之鐵路，自應適用鐵路法之規定。上訴人未依鐵 路法第六十二條第一項規定請求被上訴人賠償損害，遽依 國家賠償法第三條第一項之規定提起本件訴訟，依上說明 ，自非有理。」，早經最高法院71年度臺上字第5293號判 決所明載。「國家損害賠償，國家賠償法及民法以外其他 法律有特別規定者，適用其他法律，國家賠償法第六條規 定甚明。本件上訴人雖主張：被上訴人設置及管理之坐落 新竹市香山區南港里鐵路第三種平交道有欠缺，致伊之被 繼承人陳欽松為北向行駛之自強號第一○○二列車撞斃云 云。惟鐵路法第六十二條第一項既規定，鐵路因行車及其 他事故致人死亡、傷害或財產毀損喪失時，負損害賠償責 任。從而上訴人自應依該規定請求被上訴人賠償損害，其