臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第223號
上 訴 人 方雅慧
鄧少澄
陳正橋
方清水
楊義信
林何金蘭
李蘇清子
張似洋
曾澄酉
曾坤海
鄭 美
兼上十一人
訴訟代理人 蔡幸娟
被 上訴人 梁秀春
訴訟代理人 林司師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102年9月26
日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第211號）提起上
訴，本院於103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人林何金蘭將嘉義市○○段○○段00000地號如原判決附圖G部分、面積3.29平方公尺之地上物拆除，交還土地予被上訴人；㈡命上訴人張似洋將同地段16-19地號土地上如原判決附圖I部分、面積5.26平方公尺之地上物拆除，交還土地予被上訴人部分；暨該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴人之上訴均駁回。
廢棄部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。上訴駁回部分之訴訟費用，由上訴人方雅慧等10人負擔。 事實及理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由不到場，爰依上訴人聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落嘉義市中山段四小段16-10、16-11、16 -12、16-13、16-15、16-16、16-17、16-18、16-19、16-20 、16-22、16-23等12筆地號土地為伊所有，上訴人方雅慧於 如原判決附圖所示Ａ面積6.55平方公尺，鄧少澄於Ｂ面積5. 51平方公尺，陳正橋於Ｃ面積4.72平方公尺，蔡幸娟於Ｄ面 積4.72平方公尺，方清水於E面積5.04平方公尺，楊義信於 Ｆ面積4.25平方公尺，林何金蘭於Ｇ面積3.29平方公尺，李 蘇清子於H面積3.56平方公尺，張似洋於I面積5.26平方公尺
，曾澄酉、曾坤海於Ｊ面積0.84平方公尺，鄭美於Ｌ面積2 平方公尺、Ｍ面積0.80平方公尺土地，分別無權占用，建有 鐵骨圍牆、雨遮，ＲＣ造圍牆、五樓ＲＣ造住房、四樓ＲＣ 造住房、木造住房、磚造花圃、電動鐵捲門等地上物，侵害 伊之所有權，爰依民法第767條、第184條、第179條之規定 ，請求上訴人分別將地上物拆除，將前開土地返還被上訴人 等語。
三、上訴人則以：系爭土地自台灣日據時期起即作為道路使用， 被上訴人於101年9月間，以公告現值6%之價格標購取得。伊 等所有建物因位於公共設施已開闢完成之舊市區，無須指定 建築線，以現有之既成道路為準，並未占用道路，伊等向前 手買受後未曾更動界址，並無侵害被上訴人之權利，又系爭 土地屬道路用地，僅能供道路使用，嘉義市政府並不會徵收 施作道路，被上訴人無法為建築或其他使用，上訴人林何金 蘭所有之建物，於85年經嘉義市政府核發使用執照，辦理保 存登記。曾澄酉、曾坤海之建物，亦領有嘉義縣政府55年核 發之使用執照，上訴人占用系爭土地之面積甚微，若拆除系 爭建物，將危及建物安全與外觀，所受損失不可謂不大；反 觀被上訴人未能獲得法律利益，被上訴人顯係以損害上訴人 之利益為主要目的，構成權利濫用，被上訴人以公告現值6% 之價格標購取得系爭土地，卻要求上訴人以公告現值加四成 之價格向其購買占用地，顯非正當權利之行使等語抗辯。四、原審准被上訴人之全部請求，判決命上訴人等分別拆除如原 判決附圖所示Ａ至Ｍ土地上之地上物，分別將占用之土地返 還被上訴人，上訴人等不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：駁 回上訴。
五、兩造不爭執事項：
㈠坐落嘉義市中山段四小段16-10、16-11、16-12、16-13、16 -15、16-16、16-17、16-18、16-19、16-20、16-22、16-23 等12筆地號土地之所有權人為被上訴人。
㈡上訴人方雅慧占用上開16-10地號土地上如附圖所示附號Ａ 部分、面積6.55平方公尺；上訴人鄧少澄占用同小段16-11 地號土地上附號B部分、面積5.51平方公尺，上訴人陳正橋 占用16-12地號土地上如附圖所示附號Ｃ部分、面積4.72平 方公尺；蔡幸娟占用16-13地號土地上如附圖所示附號Ｄ部 分、面積4.72平方公尺。上訴人方清水有占用16-15地號土 地上如附圖所示附號E部分、面積5.04平方公尺；上訴人楊 義信占用16-16地號土地上如附圖所示附號Ｆ部分、面積4.2 5平方公尺；上訴人林何金蘭占用16-17地號土地上如附圖所
示附號Ｇ部分、面積3.29平方公尺之地上物；李蘇清子占用 16-18地號土地上如附圖所示附號Ｈ部分、面積3.56平方公 尺之地上物；張似洋占用16-19地號土地上如附圖所示附號 Ｉ部分、面積5.26平方公尺之地上物；上訴人曾澄酉、曾坤 海占用16-20地號土地上如附圖所示附號Ｊ部分、面積0.84 平方公尺之地上物；上訴人鄭美占用16-22地號土地上如附 圖所示附號Ｌ部分、面積2平方公尺，16-23地號土地上如附 圖所示附號Ｍ部分、面積0.80平方公尺土地，建有鐵骨圍牆 、雨遮，ＲＣ造圍牆、五樓ＲＣ造住房、四樓ＲＣ造住房、 木造住房、磚造花圃、電動鐵捲門等地上物。
以上事實，有土地登記謄本為証（原審卷第10至16頁），並 經原審勘驗現場查明，且囑託嘉義市地政事務所測量明確， 製有複丈成果圖可按（原審卷第145頁），堪以認定。六、兩造爭執之事項：
被上訴人請求上訴人拆除占用之系爭地上物返還土地，是否有 理由？上訴人主張被上訴人有權利濫用，違反公共利益等，是 否可採？
七、得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段著有規定。次按以無權占有為原因，請求返還所有 物之訴，苟占有人對於請求人就其物有所有權之事實，已無 爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人應就其抗辯有如 何權源占有之事實證明之；如不能證明，自應認請求人之請 求為正當（最高法院99年度台上字第1169號、97年度台上字 第1101號、2688號、92年度台上字第312號判決意旨參照） 。查：依不爭執事項㈠所示，系爭12筆土地係被上訴人所有 ，而依不爭執事項㈡所示，上訴人分別占用系爭12筆土地， 如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、 Ｊ、Ｌ、Ｍ等部分，建有鐵骨圍牆、雨遮，ＲＣ造圍牆、五 樓ＲＣ造住房、四樓ＲＣ造住房、木造住房、磚造花圃、電 動鐵捲門等地上物使用之事實，亦為上訴人所不爭執，並有 複丈成果圖可按，依上說明，上訴人即應就其等有何正當占 用系爭土地之權源負証明之責。上訴人既未能証明其有何正 當占用系爭土地之權源，則被上訴人主張上訴人係無權占用 ，即非無據。
㈡應再審究者，乃上訴人等均抗辯被上訴人請求其等拆除地上 物並交還土地，為權利濫用，違反公共利益等語，此為被上 訴人否認。查：
⑴民法第148條第1項規定:「權利之行使，不得違反公共利
益，或以損害他人為主要目的。」，第2項則規定：「行 使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。」。又權利之 行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行 使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受 之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使自己所得利益 極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以 損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然 之解釋。」最高法院著有71年台上字737號判例可資參照 。
⑵依原判決附圖及現場照片所示，上訴人方雅慧占用之Ａ部 分係鐵骨造圍牆、雨遮（本院卷第57頁、105頁），上訴 人鄧少澄、方清水分別占用之Ｂ、Ｅ部分，則係ＲＣ造圍 牆、雨遮（第58、62頁、106、110頁），上訴人陳正橋、 蔡幸娟、楊義信、李蘇清子四人，分別占用之Ｃ、Ｄ、Ｆ 、Ｈ部分，均係ＲＣ圍牆（59、60、63、65、107、108、 111、113頁），上訴人曾澄酉、曾坤海占用之Ｊ部分，則 係一樓木造住房（67、115頁），而上訴人鄭美占用之Ｌ 部分係磚造花圃、Ｍ部分則係電動鐵捲門（99、100頁） ，除其中蔡幸娟、陳正橋之圍牆較新，且係以自動鐵捲門 為之外，其餘之材質非貴重或使用已多年（木造平房係55 年間建造），或價值不高（鐵骨造圍牆，雨遮、磚造花圃 ）此等地上物縱令除去，其拆除技術、拆除過程或費用不 高，且部分材料仍可重複使用（鐵捲門、鐵門），且其拆 除並不妨礙房屋本體之居住使用，對上訴人雖略有損失， 但未達重大程度，就此部分地上物之拆除，依上說明，不 能認為係以損害他人為主要目的，上訴人方雅慧等10人（ 林何金蘭、張似洋除外）抗辯，被上訴人請求其除去地上 物係權利濫用，違反公共利益等語，尚非可採。 ⑶依原判決附圖及現場照片所示，上訴人林何金蘭占用之Ｇ 部分，係5樓ＲＣ造住房（本院卷第64、112頁），而上訴 人張似洋占用之Ｉ部分，則係4樓ＲＣ造住房（64、114頁 ），依建物外表觀之，使用年數不高，建物尚新，而其占 用部分則係建物之本體，若拆除占用部分，其技術難度、 支出之費用均高，對上訴人之住宅本體造成之損害甚大， 反之，被上訴人所請求返還之土地面積甚小，利益不大， 依上開說明，上訴人林何金蘭、張似洋抗辯，被上訴人請 求其除去地上物之行使，構成權利濫用，尚屬可採。 ⑷被上訴人依民法767條規定，對林何金蘭、張似洋行使權 利，就此部分既構成權利濫用，則縱令被上訴人得依民法 第184條或179條規定，請求上訴人張似洋、林何金蘭損害
賠償或返還無權占用土地所生之不當得利（相當於租金之 占用使用利益），但不得請求回復原狀，此係當然之理（ 謝再全，民法物權上冊修正四版，第193頁）。 ㈢上訴人另抗辯，兩造所有土地均原屬訴外人嘉義第四信用合 作社（下稱嘉義四信）所有，嘉義四信將其分割成多筆，於 54年至96年間分別出售，復於101年10月9日將系爭土地售與 上訴人，本件應有最高法院48年度台上字第1457號判例之適 用等語。然查：最高法院48年度台上字第1457號判例之要旨 ，乃學說上所謂法定租賃權之推定，本件判例於民國88年間 民法債篇修正時，增加規定於第425條之1，本條項之前提條 件，係土地與房屋須同屬一人所有，而分別出售土地或房屋 ，致使房屋與土地異主（不同所有權人）之情形，為保障房 屋免於被拆除致損害社會利益而增訂，查：本件之房屋或地 上物，均係上訴人分別向嘉義四信買受土地後，另行自行建 築，即房屋並非原屬四信所有，顯與上開判例或法條所指情 形不同，自無前開判例或法文之適用。上訴人此部分之抗辯 ，尚無可取。
㈣末查，民法第796條之1固規定：土地所有人建築房屋逾越地 界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及 當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；但土地所有人 故意逾越地界者，不適用之。本條項適用對象以「房屋」為 限，如非房屋即不在適用之範圍，故如非屬房屋構成部分之 牆垣、或屋外之簡陋廚廁，即無適用（最高法院59年台上第 1799號、62年台上字第1112號判例意旨）。查如前段所述（ 即㈡之⑵）上訴人方雅慧等10人占用被上訴人之地上物，大 都係圍牆、花圃，縱經拆除亦無礙建物本體之整體，尚無本 條項之適用，是上訴人抗辯本件有上開法文之適用，尚無可 採。況且，設若本件有民法第796條之1之適用，依同條第2 項規定，被上訴人得準用民法第796條第2項之規定，請求上 訴人以相當價額購買其等占用之土地，而依上訴人自承，被 上訴人確曾要求上訴人價購其等占用部分土地，被上訴人之 出價，係土地之公告現值加4成，因上訴人認為被上訴人係 以公告現值之百分之6買得，竟以公告現值之1.4倍出售，獲 利過高不同意買受，是本件之真正爭議，乃兩造對買賣占用 土地之合理價格之爭而已，併予敘明。
㈤綜上所述，上訴人張似洋、林何金蘭之抗辯，為可採。其餘 上訴人方雅慧等10人之抗辯，為不可採。
八、從而，被上訴人依民法第767條、184條、179條之規定，請 求上訴人張似洋將坐落嘉義市○○段○○段00000地號土地 上如原判決附圖所示I部分、面積5.26平方公尺之地上物；
上訴人林何金蘭將同地段16-17地號土地上Ｇ部分、面積3.2 9平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人，為無理由 ，不應准許。原審就此部分未予詳查，遽准被上訴人請求， 自有未合。上訴人張似洋、林何金蘭上訴意旨，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第一、二項所示。至被上訴人依民法第767條規 定，請求上訴人方雅慧等10人，分別拆除其等占用之系爭土 地上之如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｊ 、Ｌ、Ｍ等地上物，分別將占用之土地交還被上訴人，則屬 有據，應予准許。原審就此部分判命上訴人方雅慧等10人拆 除，將土地交還被上訴人，核無違誤，上訴人方雅慧等10人 上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由 ，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其他主張與所提出之證據，經審酌 後，均與本件之結論無礙，不再一一論述。又本件被上訴人 以一訴狀同時另主張依民法第179條、184條請求方雅慧等10 人拆除地上物交還土地，核屬訴之重疊合併，其依767條請 求，既經准許，即不就此部分請求予以審究。
十、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第385條第1項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條 第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 周美莉