臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第954號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 徐友南
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院102年度訴字第489號中華民國102年9月17日（原判決誤載
為101年9月17日）第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢
察署101年度偵續一字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐友南明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所管制之第二級毒品，不得販賣及持有，竟與許慧娟 （所涉本案販賣第二級毒品部分，業經檢察官另案偵查後為 不起訴處分確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，由許慧娟先後於民國99年10月10日凌晨零時14分 、30分、33分、38分許，持門號0000000000號行動電話與購 毒者徐敏珠（綽號「阿珠」）所持門號0000000000號行動電 話聯絡，達成販賣第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同） 1,000元予徐敏珠之合意後，許慧娟旋即委託被告徐友南騎 乘機車將第二級毒品甲基安非他命1包送至臺南市○○國中 大門口，交付予徐敏珠。因認被告徐友南共同涉犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照） 。本件因認證據不足證明被告徐友南有罪，而應為被告徐友 南無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否
例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服 法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告徐友南涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪嫌，係以㈠被告徐友南於警詢、偵查中之 自白；㈡證人即同案被告許慧娟於警詢、偵查中之證述；㈢ 證人陳致力於偵查中之證述；㈣證人即購毒者徐敏珠於偵查 中之證述；㈤證人即徐敏珠之夫江旺明於偵查中之證述；㈥ 帳冊及通聯紀錄、通訊監察譯文等為其主要論據。五、被告徐友南於原審（於本院審理時，經合法傳喚，無正當理 由未到庭）堅詞否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱： 徐敏珠說當時是女生送交毒品給她，跟伊一點關係都沒有， 伊沒有幫許慧娟送交甲基安非他命給徐敏珠，伊從來沒有幫 許慧娟送過毒品等語。
六、經查：
㈠被告徐友南於99年10月14日警詢時固供稱：「（你與陳致力 與許慧娟共同販賣毒品如何分工？）販賣之毒品海洛因、甲 基安非他命均由陳致力購買，再與許慧娟共同分裝販賣與不 特定人，許慧娟負責接聽電話，陳致力沒空運送時便叫我代 為送達販賣，我只負責幫陳致力送達而已。（你與陳致力與 許慧娟所販賣毒品，你有無得利？）販賣毒品的錢，我不清 楚流向，我幫他們送達毒品，有時侯會提供海洛因、甲基安 非他命毒品給我，不一定是那一種毒品。」云云（15831號 偵卷第8頁）。然依上開詢答內容觀之，承辦員警及被告徐 友南均僅係籠統詢問或回答有關如何分工、如何獲益之情形
，並無具體提及或陳明確有於本件案發時間即99年10月10日 凌晨，在臺南市○○國中大門口，販賣交付毒品甲基安非他 命予徐敏珠之情事，則被告徐友南上開供述內容縱或屬實， 亦難遽認與公訴意旨所指本次犯行（即99年10月10日凌晨所 犯）有何直接關聯。況依該次99年10月14日警詢內容觀之， 承辦員警係先詢問：「陳致力於何時、地？叫你送毒品販賣 於何人？數量、代價為何？」乙節，被告徐友南乃回答稱： 「他曾叫我送過2次甲基安非他命，第1次於99年9月30日13 時30分許，叫我送至○○路0000超商給綽號『啞巴』，年籍 不詳之男子，數量、代價為何我不知道，價錢均陳致力自行 收取；第2次為99年10月1日14時許，叫我送至上述地點給綽 號『啞巴』，數量、代價為何我不知道，價錢均陳致力自行 收取。」等語後，雙方始有上開如何分工、獲益之詢答（ 15831號偵卷第7至8頁），可知被告徐友南當時係針對其於 99年9月30日、99年10月1日之行為（被告徐友南所涉此2次 行為，已經檢察官為不起訴處分；偵續一卷第45至46頁）而 為上開之供述，此與99年10月10日凌晨該次行為實屬無關。 是被告徐友南此部分之警詢供述，難認係就99年10月10日凌 晨該次犯行所為之自白。公訴暨上訴意旨認被告徐友南已於 警詢時自白本件犯罪，尚屬無據。又被告徐友南於99年10月 14日第2次偵查中雖供稱：「（99年10月10日凌晨0時38分12 秒，許慧娟接到綽號『阿珠』女子用0000000000號行動電話 購買安非他命1,000元，陳致力是否有叫你騎機車去送？） 有。」云云（15831號偵卷第33頁）。然觀諸上開供述，檢 察官係訊問稱「『陳致力』是否有叫你騎機車去送」，與公 訴意旨所稱由「許慧娟」委託被告徐友南前往送交毒品乙情 已有不符，且證人陳致力於偵查中亦否認曾於99年10月10日 凌晨指示被告徐友南送交毒品予徐敏珠之事實（偵續卷第26 至27頁），則被告徐友南上開所述，是否屬實？有無因記憶 錯誤而張冠李戴？已非無疑。再者，被告徐友南除為上開陳 述外，其於歷次警詢、偵查、原審中均未提及有幫許慧娟或 陳致力送交甲基安非他命予「徐敏珠」之情，甚且於100年 12月1日、101年4月12日偵查中及原審時供稱：伊沒有於99 年10月10日幫許慧娟拿毒品甲基安非他命給徐敏珠（阿珠） ，伊不認識徐敏珠等語明確（偵續卷第24至25頁、第53頁； 原審卷第27頁正面、第64頁反面、第103頁反面、第157頁反 面）。準此，依被告徐友南於99年10月14日第2次偵查中所 為之上開供述，亦難遽認被告徐友南確有於99年10月10日凌 晨，受許慧娟或陳致力之指示，在○○國中大門口，送交毒 品予徐敏珠之事實。
㈡證人即同案被告許慧娟於99年10月14日警詢、偵查中及100 年4月21日、同年12月1日偵查中固均證稱：99年10月10日凌 晨係由徐友南交付甲基安非他命予徐敏珠云云（15831號卷 第74頁反面；偵續卷第25頁；原審卷第56頁反面、57頁反面 、第58頁反面）。然查證人許慧娟就被告徐友南為何會於上 開時間前往上址交付甲基安非他命予徐敏珠一節，先於99年 10月14日警詢、偵查中證稱：99年10月10日凌晨0時38分12 秒的通話，係綽號「阿珠」之女子（即徐敏珠）要買1,000 元之甲基安非他命云云（原審卷第56頁反面、57頁反面、第 58頁反面），後於100年4月21日、同年12月1日偵查中證稱 ：99年10月10日當天，係徐敏珠要和伊合資買毒品云云（15 831號偵卷第74頁正反面；偵續卷第25頁）。則依證人許慧 娟上開證述，其與徐敏珠於99年10月10日凌晨之通話內容， 究係為販賣或合資購買甲基安非他命，已非無疑。又證人徐 敏珠於101年9月6日偵查中經提示99年10月10日通聯紀錄後 固證稱：「（妳打電話給許慧娟買安非他命1,000元，1點就 是指1,000元？）對。」云云（偵續一卷第35頁）。然證人 徐敏珠已於原審審理時證稱：伊於100年4月間曾至市立醫院 開刀（下顎、臉部），開刀後意識不是很清楚，伊不記得於 99年10月間是否有施用毒品，伊不認識許慧娟，伊不記得99 年10月10日通話內容，伊於101年9月間接受偵訊時記憶混亂 等語在卷（原審卷第104至107頁），且其於101年9月6日偵 查中另證稱：「（許慧娟拿給妳安非他命是叫另1個女的拿 給妳？）對，我以前沒有看過那個女的。（那個女的將毒品 交給妳是否在○○國中？）對。」等語（偵續一卷第36頁） ，更與下列通話譯文（詳如下述）所顯示出當時持00000000 00號行動電話前往○○國中之人係一名男子之情形有極大之 出入。再者，證人徐敏珠確於100年4月6日至20日，因頭部 外傷合併瀰漫性軸索傷害、顱內出血、顏面骨骨折等傷害， 至臺南市立醫院住院併接受手術治療，其中樞神經系統損傷 ，住院期間意識模糊，常答非所問等情，有臺南市立醫院就 醫摘要影本1份、診斷證明書影本2份在卷可稽（本院卷第44 至45頁；15831號卷第72頁），則證人徐敏珠於原審審理時 證稱其於101年9月間接受偵訊時記憶混亂等語，尚非無據。 準此，證人徐敏珠於101年9月6日偵查中所述是否係於記憶 清晰之情形下所為，已非無疑。另證人江旺明於100年4月15 日、101年9月6日偵查中雖亦證稱：99年10月10日凌晨，係 徐敏珠以0000000000號電話打給許慧娟的0000000000號電話 ，伊是知道徐敏珠、許慧娟在講電話，伊想就知道他們是在 買毒品云云（15831號偵卷第70頁；偵續一卷第36頁）。然
證人江旺明係證稱「伊想」，並未敘明其所想、所推論之根 據何在？且其事後於原審審理時已明確證稱：伊係用猜測等 語（原審卷第109頁反面），則本件自難以證人江旺明臆測 之詞，即遽予認定證人許慧娟於上開時、地確有販賣甲基安 非他命予證人徐敏珠之情事。況有關證人許慧娟涉嫌於99年 10月10日凌晨販賣甲基安非他予證人徐敏珠一案（即公訴意 旨所指與被告徐友南共犯之本案），業據臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官為不起訴處分確定，有該署檢察官99年度偵字 第15863號不起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院檢察署100 年度上職議字第5152號處分書各1份附卷可憑（偵續卷第34 頁；原審卷第74頁），足見本件尚無相當之證據足以證明許 慧娟有於99年10月10日凌晨販賣甲基安非他命予徐敏珠之事 實。本件既無法證明許慧娟與徐敏珠間確有於99年10月10日 凌晨，在○○國中大門口買賣交易毒品甲基安非他命之事實 ，則被告徐友南是否涉有共同販賣第二級毒品之犯行，實滋 疑義。
㈢依證人許慧娟於99年10月14日警詢、偵查中之證述、證人徐 敏珠於101年9月6日偵查中之證述、證人江旺明於100年4月 15日、101年9月6日偵查中之證述及卷附門號0000000000、 0000000000號行動電話之通聯紀錄、通訊監察譯文、原審勘 驗譯文（15831號偵卷第67頁-台灣大哥大資料查詢；原審卷 第61至62頁、第76頁反面至第78頁反面）等所示，「縱認」 許慧娟與徐敏珠確有約定於上開時、地交易毒品之事實，然 當時是否確係由被告徐友南前往交付毒品甲基安非他命予徐 敏珠，並非全然無疑，已如前述。又證人許慧娟於99年10月 14日警詢時係先證稱：伊沒有叫徐友南去運送毒品，有叫徐 友南去收向陳致力購買毒品的錢，但陳致力有叫徐友南運輸 毒品等語（原審卷第56頁正面），後於同次警詢另證稱：伊 叫徐友南騎機車去臺南市○○國中，把甲基安非他命給「阿 珠」等語（原審卷第56頁反面），嗣於99年10月14日偵查中 改稱：係陳致力叫徐友南騎機車將毒品送到○○國中大門口 等語（原審卷第57頁反面、第58頁反面），迨至100年12月1 日偵查中再改稱：伊就叫徐友南將毒品拿給阿珠等語（偵續 卷第25頁），最後於原審審理時則證稱：「（再和你確認一 次，你剛剛所說的99年10月14日【按應為「10日」之誤】有 綽號阿珠的人和你買安非他命，陳致力叫徐友南送安非他命 給他，這段話是否實在？）不實在。（你之前有無請徐友南 幫你拿東西，不論是任何物品例如毒品或正常東西還是錢等 任何東西給徐敏珠或他先生？）沒有。」等語（原審卷第 153頁正反面、第154頁反面），則證人許慧娟就其有無指示
被告徐友南前往○○國中大門口交付毒品及當時究係由何人 指示被告徐友南前往該地等節，前後所述不一，所言已有重 大瑕疵，復經證人陳致力於偵查中否認曾於99年10月10日凌 晨指示被告徐友南送交毒品予徐敏珠之事實（偵續卷第26至 27頁），則證人許慧娟上開不利於被告徐友南之證述是否與 事實相符，亦非無疑。
㈣卷附門號0000000000、0000000000號行動電話於99年10月10 日凌晨先後4次通話之內容，經原審勘驗後，其結果略以： 「⑴上述4通電話勘驗範圍全長2分13秒。⑵譯文所示A即門 號0000000000號行動電話持用者之聲音、譯文所示B即門號 0000000000號行動電話持用者之聲音。⑶99年10月10日0時 30分、38分許所示通訊監察譯文中A、B內容應互換。⑷99年 10月10日0時14分許之通訊內容（下稱第一通電話）長約46 秒、其中之A、B均為女性。其通訊內容與譯文大致相同，僅 較簡略。⑸99年10月10日0時30分通訊內容（下稱第二通電 話）長約37秒，其中之A為男性、B部分則先由男性接聽，迨 至30秒時始由女性接聽。其通訊內容與譯文大致相同，僅較 簡略。⑹99年10月10日0時33分通訊內容（下稱第三通電話 ）長約20秒，其中之A、B均為男性。內容與譯文大致相同， 僅較簡略。⑺99年10月10日0時38分通訊內容（下稱第四通 電話）長約28秒，其中之A、B均為男性。內容與譯文大致相 同，僅較簡略。」等情，已據原審於102年7月19日勘驗屬實 ，製有勘驗筆錄暨譯文1份在卷可考（原審卷第76頁反面至 78頁反面）。依上開勘驗筆錄暨譯文所示，可知證人許慧娟 、徐敏珠於99年10月10日凌晨0時14分通話後，係由一名男 子持許慧娟上開門號0000000000號行動電話至○○國中，並 曾撥打徐敏珠持用之門號0000000000號行動電話聯繫，經徐 敏珠告知會叫「寶哥」下去等語，而所稱「寶哥」即係江旺 明之情，復據證人徐敏珠、江旺明分別證述在卷（原審卷第 107頁正面、第110頁反面）。惟據證人江旺明於原審審理時 所稱：勘驗譯文中第三、四通電話中之B，好像是伊，對方 是誰，伊也搞不清楚，我們是約在○○國中，但沒有看到人 ；伊沒有見過法庭上之徐友南，亦不認識徐友南，徐敏珠沒 有向伊提過徐友南這個人，徐友南未曾與伊毒品交易或接觸 ，亦未看過徐友南與徐敏珠毒品交易等語觀之（原審卷第10 9頁反面至第111頁），固可知悉案發當時係由江旺明前去金 城國中，欲與該名持用門號0000000000號行動電話之男子見 面，然因江旺明並未見到該名男子，且從未聽聞或認識被告 徐友南，又無證據足以證明上開譯文內容所顯示之聲音確係 被告徐友南所有，則持有許慧娟上開行動電話而前往○○國
中之男子是否即係被告徐友南，非無疑義。況依該勘驗譯文 內容觀之，亦無從認定許慧娟、徐敏珠上開通話之目的究係 為毒品交易或合資購買毒品，自難僅以案發當天凌晨係由某 男子持有許慧娟上開行動電話，即逕予認定該行動電話係被 告徐友南所使用，俾供交付甲基安非他命時聯絡之便，進而 推論被告徐友南有何與許慧娟共同販賣甲基安非他命之情事 。
㈤至於扣案之帳冊（偵續一卷第26至33頁），其上雖有相關金 錢往來之記載，然核其內容，均與本案無關，自難據為不利 於被告徐友南之佐證。
七、綜上所述，依據檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結 果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被 告徐友南確有公訴意旨所指共同販賣第二級毒品事實之程度 ，自無法說服本院確信被告徐友南有構成該等犯罪事實之存 在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告徐友南涉有公 訴意旨所指之犯行，揆諸前揭判例說明，被告徐友南被訴共 同販賣第二級毒品事實即屬不能證明，自應為被告徐友南無 罪之諭知。
八、原審為被告徐友南無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢 察官上訴意旨猶以被告徐友南已於警詢、偵查中自白，核與 證人許慧娟於警詢、偵查中所述大致相符，及證人許慧娟、 徐敏珠間確有於上開時、地買賣毒品為由，因而指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
九、本件被告徐友南經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到 庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 楊清安
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（惟應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。