臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第809號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪聰敏
蕭文典
上 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 張彤曲
選任辯護人
即扶助律師 陳寶華 律師
許雅芬 律師
被 告 許惠雯
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
被 告 郭全賢
選任辯護人
即扶助律師 邱銘峯 律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台
南地方法院一０一年度重訴字第十五號中華民國一０二年二月五
日、三月十四日、五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台
南地方法院檢察署一０一年度偵字第五五二七、五五二八、五九
二二、五九二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○、乙○○、甲○○所犯製造第二級毒品未遂罪部分、乙○○所犯如附表二編號15號、17號至22號、26號、27號及51號至53號所示之罪部分及庚○○、乙○○定執行刑部分均撤銷。
庚○○共同製造第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之如附表六所示之物均沒收，其中編號４號部分並銷燬之。
乙○○犯如附表二編號15號、17號至22號、26號、27號及51號至53號所示之罪，各處如附表二編號15號、17號至22號、26號、27號及51號至53號「宣告刑」欄所示之刑；又共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案之如附表六所示之物均沒收，其中編號４號部分並銷燬之。
甲○○共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年肆月，扣案之如附表六所示之物均沒收，其中編號４號部分並銷燬之。其他上訴駁回。
庚○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年肆月，沒收部分併執行之。
乙○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月，沒收部分併執行之。 事 實
一、庚○○於民國九十七年間，曾因竊盜案件經臺灣高等法院高 雄分院判處應執行有期徒刑三年六月確定，於民國一百年一 月二十六日因縮刑期滿而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第 一級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於單獨販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意，或基於與一姓名年籍均不詳之已成 年之友人共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所 有之門號為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，分別販 賣第一級毒品海洛因予李永來、林志強等人，其餘交易時間 、地點、販賣金額、犯罪方法、犯罪所得及共犯情形等，均 詳如附表一「犯罪事實」欄所示。嗣於民國一０一年四月二 十四日，在高雄市前鎮區○○街○○巷○號其住處，經警查 獲並扣得其所有供犯本件販賣第一級毒品罪聯絡用之如附表 五編號９號所示之上開門號為0000000000號之行動電話一支 （含 SIM卡），另販賣毒品所得則均未扣案。庚○○於偵審 中均自白上開犯行。
二、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品 ，依法不得持有及販賣，詎其竟與其男友盧倉昭（民國37年 生，業已死亡）基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命以營利之共同犯意，或與盧倉昭、壬○○（乙○ ○之子，民國72年生，業已死亡）基於販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命以營利之共同犯意，由盧倉昭 提供毒品海洛因及甲基安非他命，由乙○○以其所有之號碼 為0000000000號之行動電話、盧倉昭以其所有之號碼為0000 000000號與0000000000號之行動電話及壬○○以其所有之號 碼為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，分別販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予戊○○、庚○○ 、李昆芳、姚喨涵、吳一東、丁金旺等人，其餘交易時間、 地點、販賣金額、毒品種類、犯罪方法、犯罪所得及共犯情 形等，均詳如附表二「犯罪事實」欄所示。嗣於民國一０一 年四月二十四日，在高雄市○○區○○街○○○號五樓盧倉 昭住處，經警查獲並扣得乙○○、盧倉昭所有供其等犯本件 販賣第一、二級毒品罪聯絡用之如附表三編號２、３、29號 所示之上開行動電話三支（均含 SIM卡），繼又於民國一０ 一年四月二十四日，在台南市○○○街○○○號四樓之一壬 ○○住處，扣得壬○○所有供其等犯本件販賣第一、二級毒
罪聯絡用之號碼為0000000000號之行動電話一支（含 SIM卡 ），另販賣毒品所得則均未扣案。乙○○於偵審中均自白上 開犯行。
三、乙○○、庚○○、甲○○與盧倉昭等人均明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒 品，依法不得製造，詎其四人竟基於製造第二級毒品甲基安 非他命之共同犯意，欲以「滷化、氫化、純化」等三階段製 程製造甲基安非他命，亦即先自感冒藥提煉出俗稱麻黃素之 毒品先驅原料後，再進而製造甲基安非他命，議定後，遂自 民國一０一年四月間某日起，由庚○○提供其位於高雄市前 鎮區○○街○○巷○號之住處作為製毒地點，盧倉昭、乙○ ○則負責籌措製造毒品所需資金約新臺幣（以下同）三十五 萬元，並由乙○○出面採購含有麻黃素成分之感冒藥「舒鼻 風錠」，作為製造甲基安非他命之原料，盧倉昭則購置製造 毒品所需之設備、器具等物，並與庚○○在上開地點將感冒 藥「舒鼻風錠」磨成粉狀，再加水浸泡、攪拌，待沈澱後， 乃舀取上層黃色液體裝盛至塑膠水桶內，而後自民國一０一 年四月十七日起陸續將該黃色液體載至高雄市○○區○○○ 路○○○巷○○○號甲○○住處，交由甲○○進一步過濾、 提煉麻黃素，以製造甲基安非他命，惟尚未製造完成，即於 民國一０一年四月二十四日經警持搜索票分別在高雄市○○ 區○○街○○○號五樓盧倉昭住處，扣得如附表三所示之物 、在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號甲○○住處， 扣得如附表四所示之物及在高雄市前鎮區○○街○○巷○號 庚○○住處，扣得如附表五所示之物，其中如附表六所示之 物分別或係其等所有供其等犯本件製造第二級毒品未遂罪所 用之物，或係含有第二級毒品甲基安非他命成分、或係含有 第四級毒品氯硝西泮、去甲麻黃鹼、假麻黃鹼、黃麻鹼成分 、或係含有鼻塞解除劑、抗過敏藥等成分之物。庚○○、乙 ○○、甲○○三人於偵審中均自白上開犯行。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 臺南第二機動查緝隊、臺南市政府警察局刑警大隊偵查後起 訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人李永來、林志強、戊○○、庚 ○○、李昆芳、姚喨涵、吳一東、丁金旺、乙○○、甲○○ 等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，
因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被 告及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況 ，足見證人李永來、林志強、戊○○、庚○○、李昆芳、姚 喨涵、吳一東、丁金旺、乙○○、甲○○等人於偵查中以證 人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之 情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後 向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護人及檢察 官於本院審理時亦同意捨棄傳喚上開證人到庭詰問（見本院 卷第 2宗第21頁反面、第23頁反面、第25頁、第73頁正、反 面、第99頁及第100頁反面筆錄），亦併此敘明。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬 制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人 對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於 真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之 規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並 列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦 無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞 例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得 依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上 字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意 旨參照）。經查：本件被告及檢察官、辯護人於本院審理時 對於李永來、林志強、戊○○、庚○○、李昆芳、姚喨涵、 吳一東、丁金旺、乙○○、甲○○、盧倉昭、壬○○等人於 警詢中或於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳述，均表示 同意作為證據（見本院卷第 2宗第21頁反面、第23頁反面、 第25頁、第73頁正、反面、第99頁及第 100頁反面筆錄）， 是本院審酌其等於警詢中所為之陳述及於檢察官偵訊時以被 告之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所 為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後 始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當 性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況， 認為適當，爰將其等上開陳述列為證據。又本判決所援引之 屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本 院審理時表示同意作為證據（見本院卷第 2宗第21頁反面、 第23頁反面至第28頁、第73頁至第75頁及第99頁至第 104頁 筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之
實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具 備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情 況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、科刑部分：
一、上訴人即被告庚○○確有於事實欄一即附表一所載之時地販 賣第一級毒品海洛因予李永來、林志強之事實，業據上訴人 即被告庚○○於檢察官偵查中及原審與本院審理時坦承不諱 （見偵7卷第50頁至第52頁;原審卷第1宗第160頁反面、原審 卷第3宗第82頁反面及本院卷第2宗第72頁反面、第73頁、第 75頁反面至第76頁、本院卷第 3宗第3頁反面、第4頁正、反 面、第30頁反面、第59頁等筆錄），核與證人李永來、林志 強二人於警偵訊時證稱確有於附表一所示之時地分別向被告 庚○○購買一千元之海洛因之情節相符（李永來部分見偵 7 卷第2頁至第3頁、第16頁至第18頁;林志強部分見偵7卷第24 頁至第25頁、第40頁至第42頁等筆錄），另本件於民國一０ 一年四月二十四日，在高雄市○○區○○街○○巷○號被告 庚○○住處，確有扣得被告庚○○所有供犯本件販賣第一級 毒品罪聯絡用之如附表五編號９號所示之門號為0000000000 號之行動電話一支（含SIM卡）乙節，亦有自願搜索同意書 、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份在卷可稽（附於警 2卷第51頁至第57頁），此外並有如附表一「證據名稱」欄 所載之指認紀錄表、通訊監察書、電話附表及內容如附表七 編號54號至56號所示之通訊監察譯文等在卷可稽，足證被告 庚○○上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據 足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是依上 所述，被告庚○○罪證已明確，其上開事實欄一即附表一所 載之販賣第一級毒品海洛因犯行，應堪認定。
二、上訴人即被告乙○○確有於事實欄二即附表二所載之時地販 賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予證人戊○ ○、庚○○、李昆芳、姚喨涵、吳一東、丁金旺等人之事實 ，業據上訴人即被告乙○○於警偵訊時及原審與本院審理時 坦承不諱（見警1卷第125頁至第137頁;偵3卷第105頁至第11 0頁;偵 6卷第66頁至第72頁;原審卷第1宗第160頁、165頁、 原審卷第 2宗第163頁、第165頁、第166頁、原審卷第3宗第 82頁反面、第92頁;聲羈卷第2宗第22頁;本院卷第2宗第98頁 反面、第99頁、第105頁至第115頁、本院卷第3宗第3頁反面 、第31頁等筆錄），核與證人即購毒者戊○○、庚○○、李 昆芳、姚喨涵、吳一東、丁金旺及共犯盧倉昭、壬○○等人 於迭次訊問中證述之相關情節大致相符（戊○○部分見警 1 卷第183頁至第193頁、偵1卷第105頁、第110頁、第111頁、
偵5卷第4頁、第34頁、第42頁至第51頁、偵 6卷第15頁、第 16頁、第33頁至第34頁、原審卷第2宗第169頁至第172頁;庚 ○○部分見偵5卷第62頁、第72頁至第75頁、第113頁至第11 4頁;李昆芳部分見警1卷第170頁至第174頁、偵 5卷第168頁 至第172頁、第189頁至第192頁;姚喨涵部分見警1卷第156頁 至第159頁、偵5卷第145頁至第148頁、第162頁至第163頁、 第202頁至第204頁;吳一東部分見警4卷第42頁至第43頁、偵 4卷第141頁至第142頁;偵 6卷第38頁至第39頁、第43頁、第 47頁至第50頁、第224頁至第227頁、偵 8卷第72頁至第74頁 、原審卷第2宗第157頁;丁金旺部分見警1卷第86頁至第87頁 、第90頁至第91頁、第107頁至第108頁、偵6卷第219頁至第 220頁;盧倉昭部分見偵6卷第89頁至第90頁、第99頁至第100 頁、第103頁至第105頁、第199頁至第200頁、偵10卷第48頁 至第53頁、原審卷第 1宗第57頁反面、第159頁反面;壬○○ 部分見警4卷第2頁至第8頁、偵8卷第38頁至第32頁、原審卷 第1宗第160頁、原審卷第 2宗第69反面至第70頁等筆錄）， 另於民國一０一年四月二十四日，在高雄市○○區○○街○ ○○號五樓盧倉昭住處，確有扣得被告乙○○、盧倉昭所有 供其等犯本件販賣第一、二級毒品罪聯絡用之如附表三編號 ２、３、29號所示之行動電話三支（均含 SIM卡）及於民國 一０一年四月二十四日，在台南市○○○街○○○號四樓之 一壬○○住處，確有扣得壬○○所有供其等犯本件販賣第一 、二級毒品罪聯絡用之號碼為0000000000號之行動電話一支 （含SIM卡）等情，亦有台灣台南地方法院101年度聲搜字第 554 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽 （附於警2卷第40頁至第50頁及偵8卷第10頁至第14頁），此 外並有如附表二「證據名稱」欄所載之指認紀錄表、通訊監 察書、電話附表及內容如附表七編號１號至53號所示之通訊 監察譯文等在卷可稽，足證被告乙○○上開自白，應無瑕疵 ，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足 資為其論罪科刑之依據。雖被告乙○○於本院最後審理時辯 稱伊與盧倉昭係男女朋友關係，本件係盧倉昭叫伊做的，伊 如果不聽盧倉昭的話，盧倉昭會打伊及拿槍恐嚇伊，另壬○ ○雖有交付毒品予他人，但壬○○不知所交付之物係毒品等 語，惟查：共同被告壬○○於偵訊時業已供稱伊知道母親乙 ○○有販賣毒品等語明確（見偵 8卷第31頁及第32頁筆錄） ，另證人戊○○亦證稱「伊自行攜帶電子磅秤至壬○○住處 ，當場量給壬○○看後，以三千元購得海洛因，壬○○有看 到白色粉末之毒品」等語（見偵6卷第34頁及原審卷第2宗第 172頁至第174頁筆錄），足見共同被告壬○○於行為之時顯
已知悉其所交付之物品係毒品之事實，應堪認定。次查：被 告乙○○雖供稱伊如果不聽盧倉昭的話，盧倉昭會打伊及拿 槍恐嚇伊等語，惟並未提出任何證據予以證明，則其上開供 述是否屬實，即非無疑，此外參酌：販賣第一、二級毒品之 罪均屬重罪，設若被告乙○○係遭盧倉昭脅迫而為，衡情豈 有於偵審中數度承認上開犯行之理等情，足見被告乙○○此 部分辯解，應屬無據。是依上所述，被告上開辯解，應屬事 後卸責之詞，應不足採。本件被告乙○○罪證已明確，其上 開事實欄二即附表二所載之販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命等犯行，應堪認定。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販 賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價 差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減 少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第一 級毒品之罪屬於最輕本刑為無期徒刑之重罪，而販賣第二級 毒品之罪則屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重罪，且政府為 杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被 告庚○○、乙○○或共同被告盧倉昭、壬○○、庚○○之友 人等人，與證人李永來、林志強、戊○○、庚○○、李昆芳 、姚喨涵、吳一東、丁金旺等人之間，均無特殊情誼，衡情 其等更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定其等販賣 第一級毒品或販賣第二級毒品予李永來、林志強、戊○○、 庚○○、李昆芳、姚喨涵、吳一東、丁金旺等人，其賣出之 價格必較取得毒品之價格為高，即便其等係以同一價格販售 ，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中 賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常 經驗，要難因其等並未吐實，或未扣得販入賣出之帳單，致 無法精確計算出差額，即否定其等有營利之意圖，此外參酌 被告庚○○於原審審理時亦供稱伊以一千元買入毒品後，先 從中取出少許供自身施用，再將所餘毒品以一千元賣予他人 等語（見原審卷第 3宗第92頁）及被告乙○○於原審審理時 亦供稱伊每月收入不足以維持生活，而盧倉昭之經濟情況不 佳，沒有工作等語（見原審卷第 3宗第92頁）等情，足見被 告庚○○、乙○○二人販賣毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定 （參照最高法院一０二年度台上字第六八三、四九六號及一 ０一年度台上字第四九八三、三二九二號等判決意旨）。四、上訴人即被告庚○○、乙○○、甲○○確有於事實欄三所載 之時地與盧倉昭共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂等事
實，業據上訴人即被告庚○○、乙○○、甲○○三人於檢察 官偵訊時及原審與本院審理時坦承不諱（庚○○部分見偵 3 卷第231頁至第235頁、原審卷第 1宗第160頁、原審卷第3宗 第82頁、第83頁、本院卷第 2宗第72頁反面、第73頁及第76 頁;乙○○部分見偵 3卷第110頁至第111頁、原審卷第1宗第 160頁、原審卷第 3宗第83頁、第84頁、本院卷第2宗第98頁 反面、第99頁、第105頁;甲○○部分見偵3卷第159頁至第16 5頁、原審卷第1宗第59頁反面、第159頁反面、原審卷第3宗 第82頁反面、本院卷第2宗第20頁反面、第21頁、本院卷第3 宗第 3頁反面及第40頁反面等筆錄），另證人即共同被告盧 倉昭於警偵訊時就其如何購置製毒所需器具、設備及參與前 段製毒過程等情亦供述明確（見偵 3卷第242頁至第245頁、 偵 4卷第114頁至第120頁筆錄），並於原審審理時坦承確有 此部分犯行（見原審卷第 1宗第57頁反面筆錄），此外參酌 ：⑴被告庚○○於偵訊時亦以證人之身分就其提供住處作為 製毒場所、盧倉昭自感冒藥提煉麻黃素之經過及其等將黃色 液體交由甲○○接續加工等事實供述明確；被告甲○○於偵 查中亦以證人之身分就其與盧倉昭、庚○○共同合作自感冒 藥提煉麻黃素等事實供述明確，另被告乙○○於偵查中亦以 證人之身分就其知悉盧倉昭等人在製造甲基安非他命及由其 負責向藥廠叫貨，並與盧倉昭籌措製毒資金三十五萬元等事 實供述明確，即共同被告盧倉昭亦供稱「本件製造第二級毒 品甲基安非他命的錢是我出資，我負責毒品的前段製造，是 甲○○教我的，後階段的製造毒品是由甲○○完成，但還沒 有製造成功」等語（見聲羈卷第 2宗第13頁及第14頁筆錄） ，足見其四人確有共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡及行為分擔之事實，應堪認定。⑵警方人員於民國一０ 一年四月二十四日，在高雄市○○區○○街○○○號五樓共 同被告盧倉昭住處搜索，並扣得如附表三所示之物乙節，亦 有台灣台南地方法院101年聲搜字第554號搜索票、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各一紙及搜索現場照片十八張等在卷 可稽（附於警 2卷第40頁至第50頁及第92頁至第94頁）。⑶ 警方人員於民國一０一年四月二十四日，在高雄市○○區○ ○○路○○巷○○○○○○號被告甲○○住處搜索，並扣得 如附表四所示之物乙節，亦有搜索扣押筆錄、自願搜索同意 書、扣押物品目錄表各一份及搜索現場照片三十張等在卷可 稽（附於警2卷第64頁至第91頁及第98頁至第102頁）。⑷警 方人員於民國一０一年四月二十四日，在高雄市○○區○○ 街○○巷○號被告庚○○住處搜索，並扣得如附表五所示之 物乙節，亦有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表各一份及搜索現場照片十二張等在卷可稽（附於警2卷 第51頁至第57頁及第95頁至第96頁）。⑸被告庚○○確有載 運黃色液體前往被告甲○○住處，交由被告甲○○過濾乙節 ，亦據被告甲○○供述明確（見警2卷第36頁至第37頁筆錄 ），並有台灣台南地方法院101年度聲監字第276號通訊監察 書、電話附表及內容如附表七編號57號所示之通訊監察譯文 各一紙在卷可稽（附於本院卷第2宗第63頁至第64頁及警2卷 第38頁）。⑹扣案之如附表三、四、五所示之物品，經鑑定 結果，或檢出第四級毒品即毒品先驅原料麻黃鹼、假麻黃鹼 、去甲麻黃鹼、氯硝西泮等成分，或檢出鼻塞解除劑、抗過 敏藥物等感冒藥成分，或檢出甲基安非他命成分（詳如附表 三、四、五「鑑定結果」欄所載）乙節，亦有內政部警政署 刑事警察局中華民國101年6月22日刑鑑字第0000000000號鑑 定書、第0000000000號鑑定書及同年7月16日刑鑑字第00000 00000號鑑定書各一份在卷可稽（附於偵6卷第135頁至第140 頁及偵書證卷第61頁至第72頁），足見被告等人確實自感冒 藥「舒鼻風錠」提煉麻黃素，以遂行製造甲基安非他命之犯 行之事實，應堪認定。雖其中附表四編號75、171、173、18 9、194號所示之物品，其上均檢出第二級毒品甲基安非他命 成分，惟其餘大部分物品則均未檢出甲基安非他命成分，或 僅檢出第四級毒品原料假麻黃鹼、去甲麻黃鹼、麻黃鹼乙節 ，有上開鑑定書在卷可稽，且被告甲○○於偵訊時業已供稱 「附表四編號171、173之燒杯，是我將使用過的甲基安非他 命殘渣袋及吸食器內之殘渣用水洗滌後，把這些水收集起來 ，再加熱後可以收集一些甲基安非他命，可能杯子之前有提 煉過麻黃鹼，沒有洗乾淨，所以除了甲基安非他命外，還有 麻黃鹼成分，編號75之燒瓶漏斗，是我將編號173燒杯內的 水倒入燒瓶漏斗後，漏斗下方承接的水就是含有甲基安非他 命的水，我再加熱下方燒瓶，就可以煉出甲基安非他命，編 號189之玻璃盒，是我使用完畢之甲基安非他命殘渣袋丟入 該玻璃盒中，我會加入活性炭，再加丙酮、氫氧化鈉之後， 放到玻璃燒杯內加熱，一直到把液體燒乾為止，甲基安非他 命就會殘留在燒杯的底部，編號194之燒杯，是我以甲基安 非他命殘渣袋溶洗後再加熱，粹取出來的東西，會同時用好 幾個燒杯去看粹取出來的狀況」等語綦詳（見偵6卷第128頁 至第132頁筆錄），嗣於原審審理時復供稱「那都是我施用 完畢後之空夾鍊袋，含有殘渣，放於水中溶解，乾了之後就 會有一點結晶，用來想要施用時，可以應急」等語（見原審 卷第3宗第89頁筆錄），此外參酌在上開物品上檢驗出之甲 基安非他命數量不多等情，足見殘留在上開物品上之甲基安
非他命乃被告甲○○為供自身施用，因而將使用過之甲基安 非他命殘渣袋及吸食器放入水中浸泡，以便收集殘留在其上 之甲基安非他命，因而所遺留之毒品，而非基於製造之犯意 而獲得，是自難因此即遽認殘留在上開物品上之甲基安非他 命係被告等所製造，此外復無其他積極證據足資證明被告等 人確已製造完成含甲基安非他命成分之第二級毒品，自難因 上開物品沾有甲基安非他命成分，即遽認其等製造第二級毒 品甲基安非他命之犯行已達既遂之程度，是依上開鑑定書鑑 定結果，其等應僅製造出第四級毒品成分而已，其等上開製 造第二級毒品甲基安非他命之犯行，應僅止於未遂之階段之 事實，應堪認定。至於上開物品同時另檢出第四級毒品麻黃 鹼、假麻黃鹼等成分，應係使用本件製造第二級毒品所用之 工具所致，併此敘明。－－－等情，足證被告庚○○、乙○ ○、甲○○三人上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有 相關證據足以佐證，其三人上開自白自足資為其等論罪科刑 之依據。雖被告乙○○於本院最後審理時辯稱盧倉昭要伊幫 忙找感冒藥，但伊不知該感冒藥要做何用等語，另被告庚○ ○於本院最後審理時亦辯稱起先伊不知道係要製造甲基安非 他命，後來知道後就沒幫盧倉昭做了等語，惟查：被告乙○ ○於偵訊時業已供稱「我知道他們在製造安非他命，我也知 道做安非他命的原料要向藥廠叫，我負責向藥廠叫貨」等語 明確（見偵3卷第108頁筆錄），另被告庚○○於迭次訊問中 亦供稱「我知道感冒藥可以提煉麻黃素製造安非他命」、「 （問：你是否知道盧倉昭要製造毒品？）答：他有跟我說」 （以上見聲羈卷第2宗第27頁筆錄）、「盧倉昭拿東西到我 那邊放著，說是感冒藥，過幾天說要製造安非他命，後來改 去他家製造，我不會做，我有幫忙」（以上見原審卷第3宗 第83頁反面筆錄）等語，即證人盧倉昭於警詢中亦供稱「（ 問：由何人提議要製造安非他命毒品？）答：係由我與庚○ ○二人先提議的，決定後即由庚○○推薦會提煉安非他命的 師傅甲○○給認識，大家討論後，便著手分工了」等語（見 偵10卷第67頁反面筆錄），足見被告乙○○、庚○○二人均 知悉其等係要製造第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認 定，其二人上開所辯，應屬事後卸責之詞，均不足採。是依 上所述，被告庚○○、乙○○、甲○○三人罪證已明確，其 等上開事實欄三所載之製造第二級毒品甲基安非他命未遂之 犯行，應堪認定。
五、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第 二項第一款、第二款所列管之第一級毒品與第二級毒品，依 法不得製造、販賣或持有，乃被告庚○○、乙○○、甲○○
三人竟分別觸犯之，核其等所為，其中：
⑴事實欄一即附表一部分，被告庚○○所為係犯毒品危害防制 條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一 級毒品之低度行為分別為其販賣第一級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。其附表一編號１號及２號之犯行，與一真 實姓名年籍均不詳之成年男子間，互有犯意之聯絡及行為之 分擔，均為共同正犯。
⑵事實欄二即附表二部分，其中附表二編號１號、12號至22號 及26號至38號所示犯行，被告乙○○所為係犯毒品危害防制 條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；附表二編號２號至 ６號、９號至11號、23號至25號、39號至54號所示犯行，被 告乙○○所為係犯同條第二項之販賣第二級毒品罪；附表二 編號７、８號所示犯行，被告乙○○所為係犯同條第一項、 第二項之販賣第一級、第二級毒品罪。其販賣前持有第一、 二級毒品之低度行為分別為其販賣第一、二級毒品之高度行 為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○所犯附表二編號15號 、17號至22號及51號之犯行，與盧倉昭、壬○○間，互有犯 意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，其所犯附表二其餘 犯行，則與盧倉昭間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，亦為 共同正犯。另被告乙○○於附表二編號７號及８號所示之時 地，係分別同時販賣第一、二級毒品，是其所犯附表二編號 ７號及８號所示之犯行，均係一行為觸犯一販賣第一級毒品 罪及一販賣第二級毒品罪，均應依想像競合犯之例，從一重 之販賣第一級毒品罪處斷。
⑶事實欄三部分，被告庚○○、乙○○、甲○○三人所為均係 犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之製造第二級毒 品未遂罪。其三人所犯製造第二級毒品犯行，均僅止於未遂 階段，均為未遂犯，爰均依刑法第二十五條第二項之規定減 輕其刑。又其三人與盧倉昭間，互有犯意之聯絡及行為之分 擔，均為共同正犯。
⑷又按民國九十五年七月一日施行之刑法，係為杜絕僥倖之犯 罪心理及基於刑罰公平原則之考量，並避免易致鼓勵犯罪之 誤解等原因，始刪除第五十六條連續犯之規定。是行為人反 覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正 已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、 集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之 刑罰公平性，自應併合處罰。而所謂「接續犯」係指行為人 之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動
之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當 之；另所謂「繼續犯」，係以一個行為持續的侵害一個法益 ，其特性則僅屬一個行為，不過其不法之狀態，係在持續狀 態中而言；至所謂「集合犯」，則係指立法者所制定之犯罪 構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪 而言。至於是否為「集合犯」之判斷，客觀上自應斟酌法律 規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經 驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等情形；另主觀 上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉 持刑罰公平原則，加以判斷之，以符合立法者之意向，否則 失之寬鬆之結果將使刪除連續犯之規定，失其立法之本旨， 亦有違刑罰公平之原則。本件觀諸毒品危害防制條例第四條 第一項、第二項所定之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品 罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本 質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，且多次販 賣毒品，其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上， 可以分開，在刑法評價上，則各具獨立性，每次行為皆可獨 立成罪，足見販賣毒品罪，難認係集合犯、接續犯或繼續犯 ，行為人於刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，自應採一 罪一罰，始符合立法本旨。是本件被告庚○○、乙○○所犯 多次販賣第一級或第二級毒品罪，均犯意各別，行為互殊， 均應依一罪一罰之原則，分論併罰。被告庚○○辯稱其所犯 販賣第一級毒品罪三罪，應依集合犯之規定，論以一罪，應 屬無據，應不足採。
⑸被告庚○○所犯附表一所示之販賣第一級毒品罪三罪及事實 欄三所示之製造第二級毒品未遂罪一罪，均犯意個別，行為 互殊，應分論併罰。
⑹被告乙○○所犯附表二所示之販賣第一、二級毒品罪計五十 四罪及事實欄三所示之製造第二級毒品未遂罪一罪，均犯意 個別，行為互殊，應分論併罰。
⑺被告庚○○於民國九十七年間，曾因竊盜案件經臺灣高等法 院高雄分院判處應執行有期徒刑三年六月確定，於民國一百 年一月二十六日因縮刑期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後 ，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除 法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依 法加重其刑，其中製造第二級毒品未遂罪部分除法定刑無期 徒刑外，其餘均先加後減之。
六、按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文，茲查：
⑴被告庚○○就其所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪三罪 及如事實欄三所示之製造第二級毒品未遂罪一罪，均已於偵 查中及原審與本院審理時自白，爰均依毒品危害防制條例第 十七條第二項之規定減輕其刑，其中販賣第一級毒品罪，法 定刑死刑、無期徒刑以外部分，先加後減之；另製造第二級 毒品未遂罪部分，其中法定刑無期徒刑部分遞減之，法定刑 無期徒刑以外部分先加後遞減之。
⑵被告甲○○就其所犯如事實欄三所示之製造第二級毒品未遂 罪，已於偵查中及原審與本院審理時自白，爰依毒品危害防 制條例第十七條第二項之規定遞減輕其刑。
⑶按毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，其中所謂 自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而 符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，其重點在於 事實之供認，而非法律之評價，蓋後者屬於執法人員之職責 ，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實 ，無論係主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部 分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於 重要關鍵事實之釐清，自不失為自白（最高法院一０一年度 台上字第二一三八、四七三號判決意旨參照）。又毒品危害