臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第699號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇友正
黃馨儀
陳建善
郭珠佩
陳菜蕙
蔡春花
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院101
年度訴字第128 號中華民國102年5月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第9300、10630 、1233
0 、12632 、13324 、14826 、15754 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於蘇友正、黃馨儀、陳建善、郭珠佩及陳菜蕙部分所定之應執行刑均撤銷。
蘇友正犯附表壹之㈡所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表叁之一至之三、附表叁之四編號1 至2 所示之物，均沒收。黃馨儀犯附表壹之㈢所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表叁之一至之四所示之物，均沒收。
陳建善犯附表壹之㈣所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表叁之一至之四所示之物，均沒收。
郭珠佩犯附表壹之㈤所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表叁之二至之三所示之物，均沒收。
陳菜蕙犯附表壹之㈥所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。附表叁之二至之三所示之物，均沒收。
其他上訴駁回（即蔡春花部分）。
事 實
一、蘇友正（綽號：○○、小洛）前於95年間因詐欺案件，經臺 灣臺中地方法院（以下簡稱臺中地院）以94年度重訴字第26 50號協商判決判處有期徒刑9 月確定，嗣因妨害風化及詐欺 案件，經臺灣臺南地方法院（以下簡稱臺南地院）以95年度 簡字第1045、1396號判決，分別判處有期徒刑3 月、5 月， 再經臺南地院以96年度聲減字第988 號裁定減為有期徒刑1 月又15日、2 月又15日，定應執行刑為有期徒刑3 月，後上
開3 案件，經臺中地院以98年度聲字第3029號裁定定應執行 刑為有期徒刑11月確定。又另於96年間因違反兒童及少年性 交易防制條例、妨害風化案件，經臺南地院以96年度訴緝字 第57號判決判處應執行有期徒刑2 年，嗣由臺南地院以96年 度聲減字第3470號裁定減刑後定應執行有期徒刑1 年；又因 另於96年間因違反兒童及少年性交易防制條例、妨害風化案 件，經臺南地院以96年度簡字第1978號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月，並與上開96年度聲減字第 3470號裁定之案件，經臺南地院以96年度聲字第1196號裁定 定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，再與前揭臺中地院98 年度聲字第3029號裁定所定之刑接續執行，於98年10月23日 縮刑期滿執行完畢。
二、陳建善（綽號：○○）於民國93、95年間因妨害風化、竊盜 案件，經臺南地院以93年度簡字第1461號判決、臺灣高等法 院以95年度上易字第1016號判決，分別判處有期徒刑3 月、 8 月，嗣經臺灣高等法院以95年度聲字第1432號裁定定應執 行有期徒刑10月確定；嗣於96年間因妨害風化案件，經本院 以96年度上訴字第177 號判決判處有期徒刑7 月，並經本院 以96年度聲減字第1680號裁定減為3 月又15日確定，接續上 開案件執行，於97年4 月1 日執行完畢。
三、黃馨儀自99年間起經營「○○應召站」，郭珠佩自100 年2 月間起受僱於黃馨儀，陳菜蕙自99年12月間起受僱於黃馨儀 。陳建善前案於99年5 月27日經警查獲後，其經營之應召站 即結束營業，後自99年12月間起，復經營「○○應召站」。 蘇友正係自100 年3 月間起經營「○○應召站」。黃馨儀之 「○○應召站」旗下從事性交易之女子有「小莉」張俊仁、 「小蜜」李淑萍、「小奇」張心寧、「小如」林暄鎂等已滿 18歲之女子；陳建善之「○○應召站」旗下從事性交易之女 子有「小喜」邱素蓉、「蘋果」、「布丁」、「月亮」、「 天天」、「琪琪」、「小許」等已滿18歲之女子；蘇友正之 「○○應召站」旗下從事性交易之女子有「千千」、「小君 」錢賽英、「娃娃」孫羽柔、「琪琪」許慈惠、「玲瓏」等 已滿18歲之女子。黃馨儀經由不詳管道購買大量個人資料、 電話卡以拓展客源，並將性交易廣告刊登於報紙或以手機簡 訊發送予不特定人，且面試有意願從事性交易之女子，及分 派工作予郭珠佩、陳菜蕙，郭珠佩、陳菜蕙負責製作「○○ 應召站」媒介性交易收入之帳冊，及接聽不特定男客撥入之 尋求性交易之電話、打電話聯絡上開合作之應召站調度小姐 從事性交易。黃馨儀經營之「○○應召站」旗下之小姐每次 性交易之價格為每次新臺幣（下同）1,600 元、2,500 元、
3,000 元、3,500 元不等，黃馨儀與小姐為四六分帳。陳建 善經營「○○應召站」旗下小姐之性交易價格為每次3,000 元、3,500 元，陳建善分別可得300 元、500 元，小姐均可 得2,000 元，其餘700 元、1,000 元則由提供性交易訊息之 人取得。蘇友正「○○應召站」旗下小姐之性交易價格每次 為1,600 元至3,000 元不等，如性交易之價格為3,000 元， 小姐可得1,400 元，蘇友正可得600 元，其餘則歸提供性交 易訊息之人取得。其等於附表壹所示之時間、地點，單獨基 於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意或共同 基於上開犯意聯絡而媒介性交以營利（時間、地點、行為人 等均詳附表壹）。迄於100 年7 月13日，為警持搜索票，前 往臺南市○區○○路0 段000 號0 樓之0 （黃馨儀）、臺南 市○區○○街00號（蘇友正）執行搜索及於100 年7 月14日 ，至臺南市○○路0 段000 號00樓之0 逕行搜索，分別扣得 如附表叁之一、二、三所示之物。另於100 年7 月13日下午 4 時20分許，在臺南市○區○○路000 號「○○○汽車旅館 」外，邱素蓉與男客范華亭在該汽車旅館完成性交易後，陳 建善正欲載送邱素蓉離去之際，為警當場查獲，並扣得附表 叁之四所示之物。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 第四分局偵查後起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、審理範圍部分：
㈠按檢察官之起訴書依法應記載被告之犯罪事實及所犯法條， 事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應明確。又按 刑法上所謂集合犯，乃立法者在制定犯罪構成要件之時預定 有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，乃將各自實現犯罪 構成要件之多數行為論以一罪。刑法第231 條第1 項之圖利 使人為性交或猥褻罪規定：「意圖使男女與他人為性交或猥 褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者…」，文義上觀察 ，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然 涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為。且94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行）之刑法第231 條第2 項規 定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒 刑…」，就具集合犯性質之常業犯設有獨立處罰之規定，則 同條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認屬集 合犯而具有重複特質之犯罪，否則第2 項常業犯之規定即無 適用餘地。又刑法於94年2 月2 日修正公布時，已刪除第56 條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231 條
第2 項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。在刑法修 正施行後之多次犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰。 ㈡查本件起訴書犯罪事實僅載明：「黃馨儀、陳建善、許秀如 、蘇友正均不知悔改，復與蔡春花（綽號：梅花）、郭珠佩 （綽號：森森）、陳菜蕙（綽號：佳佳）共同基於意圖使女 子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，黃馨儀自99 年間起經營「○○應召站」，郭珠佩自100 年2 月間起協助 黃馨儀經營「○○應召站」，蔡春花則自100 年3 月底起協 助黃馨儀經營「○○應召站」，陳菜蕙自99年12月間起協助 黃馨儀經營「○○應召站」。陳建善前案於99年5 月27日經 警查獲後，其經營之應召站即結束營業，後自99年12月間起 ，復經營「○○應召站」，許秀如則自100 年2 月間起經營 「○○應召站」，蘇友正係自100 年3 月間起經營「○○應 召站」。黃馨儀、陳建善、許秀如、蘇友正、郭珠佩、蔡春 花、陳菜蕙基於共同犯意聯絡，以下列方式【多次】媒介女 子與不特定男客從事性交易：…」，然並未指明其所媒介之 確切時間、次數與男客對象，且於證據並所犯法條欄內，亦 僅提及被告等係犯刑法第231 條第1 項之罪，並未敘明被告 等是否有多數犯罪行為，及其如有反覆多次犯行應予如何評 價之論述，難認起訴書就此部分所載犯罪事實及所犯法條已 屬明確。
㈢為確認本案審判之範圍及保障被告防禦權之行使，原審函請 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官就本件各被告所參與媒介女 子與不特定男客從事性交易之次數、時間、男客對象等為補 正，嗣經該署檢察官以101 年7 月9 日101 年度蒞字第1032 號補充理由書分論罪數（原審卷第128 至141 頁），自應以 此為審理範圍，合先敘明。
二、上訴範圍部分：
查被告蘇友正、黃馨儀、陳建善及郭珠佩被訴如附表貳所示 妨害風化犯行部分，經原審判決無罪，未據檢察官提起上訴 ，業已確定，不在本院審理範圍，並予敘明。
乙、有罪部分（即被告蘇友正、黃馨儀、陳建善、郭珠佩及陳菜 蕙部分）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本
判決所引用之供述證據，業據被告蘇友正、黃馨儀、陳建善 、郭珠佩及陳菜蕙於準備程序時均明示同意具有證據能力（ 本院卷㈠第144 、169 頁參照），本院審酌該等證據作成時 之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據 亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證 據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據 能力。
二、上開事實業據被告蘇友正、黃馨儀、陳建善、郭珠佩及陳菜 蕙於本院均坦承不諱（本院卷㈠第140 頁反面、第169 頁； 本院卷㈡第41、44頁、第54頁反面），並有附表壹各次犯行 證據欄所示之通訊監察內容、原審101 年11月14日及101 年 12月4 日勘驗監聽譯文、證人張俊仁（小莉）、李淑萍（小 蜜）、張心寧（小奇）、林暄鎂（小如）、邱素蓉（小喜） 、孫羽柔（娃娃）、錢賽英（小君）、許慈惠（琪琪）等應 召站小姐及證人王一清、吳明勳之陳述可證，並有附表叁、 肆所示之扣押物可佐，足認被告蘇友正、黃馨儀、陳建善、 郭珠佩及陳菜蕙上開自白與事實相符，均堪以認定。綜上所 述，本案事證明確，被告蘇友正、黃馨儀、陳建善、郭珠佩 及陳菜蕙妨害風化犯行，均堪以認定，自應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告蘇友正所犯如附表壹、㈡27次犯行，被告黃馨儀如附 表壹、㈢41次犯行，陳建善如附表壹、㈣11次犯行，郭珠佩 如附表壹、㈤7 次犯行，及陳菜蕙如附表壹、㈥9 次犯行， ，均係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利媒介性交罪。所犯 各罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，均應予分 論併罰。又附表壹蘇友正部分編號十二、二十五（即補充理 由書附表蘇友正部分編號12、13及28、29）所示犯行，通聯 時間同一，應屬同一行為，自應論以一罪；另附表壹陳建善 部分編號十一；附表壹黃馨儀部分編號四十一（即補充理由 書附表陳建善部分編號12、13），依通訊監察內容應屬同一 犯行先後2 次通聯，亦應論以一罪，併此敘明。 ㈡按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）。 ⒈蘇友正部分：
①蘇友正所犯如附表壹、㈡編號三所示犯行，係與姓名年籍 不詳之成年人共同為之；編號六犯行則係與陳建善共同為 之；編號一、二十一、二十五犯行另與許秀如共同為之； 編號十二犯行則與黃馨儀共同為之，均應論以共同正犯。
②蘇友正所犯如附表壹編號七、十四、十五、十六所示犯行 部分，雖係與陳菜蕙聯絡犯之，然陳菜蕙係與黃馨儀共犯 此次犯行，應就蘇友正、陳菜蕙、黃馨儀上開犯行論以共 同正犯。
③蘇友正所犯如附表壹編號八、十七、十九犯行部分，雖由 與蘇友正共犯之姓名年籍不詳之成年人與許秀如聯絡犯之 ，然該人係與蘇友正共犯此次犯行，已如前述。則蘇友正 、該姓名年籍不詳之成年人及許秀如就上開犯行，應論以 共同正犯。
④蘇友正所犯如附表壹編號二十犯行部分，雖係由與蘇友正 共犯之姓名年籍不詳之成年人與陳建善聯絡犯之，已如前 述，然該員係與蘇友正共犯此次犯行，已如前述。則蘇友 正、與蘇友正共犯之姓名年籍不詳之成年人及陳建善就上 開犯行，應論以共同正犯。
⑤蘇友正附表壹編號二十三犯行部分，雖係與郭珠佩聯絡犯 之，然郭珠佩係與黃馨儀共犯此次犯行，已如前述，則蘇 友正、郭珠佩、黃馨儀就此部分犯行，應論以共同正犯。 ⒉黃馨儀部分：
①黃馨儀附表壹編號二十三、二十九所示犯行，與姓名年籍 不詳之成年人共同為之；編號九、十一所示之犯行與姓名 年籍不詳綽號「阿信」之成年人共同為之；編號二十七、 三十九、四十所示之犯行與陳建善共同為之；編號十八所 示之犯行與許秀如共同為之；編號六、七、十五、二十八 、三十五所示之犯行與郭珠佩共同為之；編號二十五、二 十六、三十一所示之犯行與陳菜蕙共同為之；編號十九所 示之犯行與蘇友正共同為之，均應論以共同正犯。 ②黃馨儀附表壹編號十七、二十、二十一、二十二犯行部分 ，雖係蘇友正與陳菜蕙聯絡而犯之，然陳菜蕙係與黃馨儀 共犯此次犯行，黃馨儀、陳菜蕙、蘇友正就此部分應論以 共同正犯。
③黃馨儀附表壹編號三十四犯行部分，雖係蘇友正與郭珠佩 聯絡而犯之，然郭珠佩係與黃馨儀共犯此次犯行，黃馨儀 、郭珠佩、蘇友正就此部分應論以共同正犯。
④黃馨儀附表壹編號八、四十一犯行部分，雖係由與黃馨儀 共犯之姓名年籍不詳之成年人與陳建善聯絡而為之，然該 員係與黃馨儀共犯此次犯行，已如前述，黃馨儀、與黃馨 儀共犯之姓名年籍不詳之成年人、陳建善就此部分應論以 共同正犯。
⑤黃馨儀附表壹編號二十四犯行部分，雖係與許秀如共犯之 姓名年籍不詳之成年人聯絡為之，然該員係與許秀如共犯
，應認黃馨儀、與許秀如共犯之姓名年籍不詳之成年人、 及許秀如就此部分論以共同正犯。
⑥黃馨儀附表壹編號三十犯行部分，雖係陳菜蕙與郭珠佩聯 絡而為之，然郭珠佩、陳菜蕙均受僱於黃馨儀，應認其3 人就此部分犯行應論以共同正犯。
⒊陳建善部分：
①陳建善如附表壹編號四、八、九犯行，係與黃馨儀共同為 之；編號二、十所示之犯行與許秀如共同為之；編號三所 示之犯行與蘇友正共同為之，均應論以共同正犯。 ②陳建善如附表壹編號一、十一所示犯行部分，雖係由與黃 馨儀共犯之姓名年籍不詳之成年人與陳建善聯絡而為之， 然該員係與黃馨儀共犯此次犯行，已如前述，陳建善、與 黃馨儀共犯之姓名年籍不詳之成年人、黃馨儀就此部分犯 行應論以共同正犯。
③陳建善如附表壹編號五犯行部分，雖係由與蘇友正共犯之 姓名年籍不詳之成年人與陳建善聯絡而為之，然該員係與 蘇友正共犯此次犯行，已如前述，陳建善、與蘇友正共犯 之姓名年籍不詳之成年人、蘇友正就此部分犯行應論以共 同正犯。
⒋郭珠佩部分：
①郭珠佩如附表壹部分編號一、二、三、四、七所示犯行與 黃馨儀共同為之，應論以共同正犯。
②郭珠佩如附表壹編號五所示犯行，雖係與陳菜蕙聯絡而為 之，然該郭珠佩與陳菜蕙係受僱於黃馨儀，應認郭珠佩與 黃馨儀、陳菜蕙就此部分成立共同正犯。
③郭珠佩如附表壹編號六所示犯行，雖係與蘇友正聯絡而為 之，然郭珠佩係受僱於黃馨儀，應認郭珠佩與蘇友正、黃 馨儀就此部分犯行為共同正犯。
⒌陳菜蕙部分：
①陳菜蕙如附表壹編號五、六所示犯行與黃馨儀共同為之， 應論以共同正犯。
②陳菜蕙如附表壹編號七所示犯行，雖係與郭珠佩聯絡而為 之，然該陳菜蕙與郭珠佩係受僱於黃馨儀，應認陳菜蕙與 黃馨儀、郭珠佩就部分犯行成立共同正犯。
③陳菜蕙如附表壹編號一、二、三、四所示犯行，雖係與蘇 友正聯絡而為之，然陳菜蕙係受僱於黃馨儀，應認陳菜蕙 與蘇友正、黃馨儀就此部分犯行成立共同正犯。 ④陳菜蕙如附表壹編號八、九所示犯行，雖係與向○○應召 站調應召小姐之某成年人聯絡而為之，然該陳菜蕙係受僱 於黃馨儀，應認陳菜蕙與黃馨儀、上開某成年人就此部分
成立共同正犯。
㈢郭珠佩、陳菜蕙雖受僱於黃馨儀所經營之○○應召站，係支 領月薪，非參與分紅，自難認與黃馨儀共同經營，是以僅就 其各人參與之犯行負其刑責，就黃馨儀或○○應召站內其他 受僱人之犯行無庸同負其責，附此敘明。
㈣被告蘇友正、陳建善有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等於有期 徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。丙、無罪部分（即被告蔡春花部分）：
一、公訴意旨另以：被告蔡春花係與被告黃馨儀共犯附表壹黃馨 儀部分及附表貳黃馨儀部分妨害風化犯行，因認被告蔡春花 涉犯刑法第231 條第1 項前段圖利容留性交罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。故被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年 上字第1831號判例要旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號 判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告蔡春花涉有上揭犯罪事實，無非係以被告蔡 春花之陳述及共同被告郭珠佩之陳述為其主要認定依據。然 被告蔡春花否認有圖利媒介性交之犯行，辯稱：其固有於10 0 年3 月底起在黃馨儀經營之○○應召站，偶爾接聽電話， 但並未媒介性交易等語。
四、經查：被告蔡春花固於偵查中陳稱：我一天至少要打200 通 電話，我這樣說：「喂，你好，我這裡是○○，我們最近來 了一些新的年輕妹妹，歡迎你有時間過來看看。」如果有客 人問是全套或半套，就說是全套。大部分客人會問我們在那 裡，大姊要我說○○路000 號○○○○，價錢有1,600 、2, 500 、3,000 、3,500 元。客人如果問小姐的年齡就說有19 歲的。後來也有接電話，客人會打電話問有沒有小姐，客人 會說他要多少錢的小姐，在什麼飯店，我再轉告大姊。6 月
23日之後開始，我負責接電話、打電話，還要聯絡37仔等語 （偵一卷第112 頁）。另共同被告郭珠佩於警詢亦陳稱：蔡 春花會幫忙接聽電話等語（偵卷三第163 頁）。惟本件被告 蔡春花被訴與黃馨儀共犯如附表壹、貳所示妨害風化犯行， 然附表壹部分，經原審當庭勘驗之結果，確無蔡春花媒介性 交易之錄音，另附表貳部分，則無任何通訊監察錄音可茲佐 證。公訴人指被告蔡春花與黃馨儀共犯如附表壹、貳所示營 利媒介性交罪嫌，惟並無客觀證據可以證明被告蔡春花確曾 於如附表壹、貳所示時間，媒介各該女子與男客進行性交易 。自不能僅以被告蔡春花上開自白及郭珠佩之陳述，據為不 利於被告蔡春花之認定依據。此外，復查無其他積極證據足 資證明被告蔡春花有此犯行，尚不能證明被告蔡春花犯罪， 自應為被告蔡春花無罪之諭知。
肆、撤銷改判部分（即被告蘇友正、黃馨儀、陳建善、郭珠佩及 陳菜蕙部分）：
一、刑法第50條原規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。經 立法院三讀通過修正，由總統於102 年1 月23日，以華總一 義字第10200012451 號令公布修正原條文，另增加第1 項後 段但書及第2 項，修正全文為：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易 服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。 前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 51條規定定之。」依中央法規標準法第13條規定，上開修正 條文自公布日起算至第3 日即102 年1 月25日起發生效力。 本次修正及新增條文規定，乃就同條但書所定得易科罰金與 不得易科罰金等相類情形之數罪，明定保留受刑人自行決定 是否聲請定執行刑之選擇權，法院不得逕依職權裁定定其應 執行刑。惟就原均得易科罰金之數罪，並非本次修正或新增 條文內容，無論依修正前、後之規定，均應併合處罰，並無 有利、不利之情形，自無比較新舊法之必要。原判決就被告 蘇友正（27罪）、黃馨儀（41罪）、陳建善（11罪）、郭珠 佩（7 罪）及陳菜蕙（9 罪）所犯數罪，既均諭知得易科罰 金及其折算標準，乃依刑法第2 條第1 項但書規定，比較新 舊法後，認修正後規定較有利於被告，適用修正後刑法第50 條規定予以併合處罰，自有未合。
二、定執行刑部分：
㈠按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法 院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部
性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法 律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當， 合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條 第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但 不得逾三十年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限 制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法 院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十 年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬 刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束， 要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考 其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理 ，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其 刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平 衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前 科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對 法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾 向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等 ，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥 倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性 界限，即屬權利濫用之違法。
㈡查被告蘇友正前於95年、96年間、100 年間多次因妨害風化 、違反兒童及少年性交易防制條例案件，經法院判處有期徒 刑3 月、2 年、6 月、11月確定。被告黃馨儀前於90、94年 間，亦因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑1 年4 月、2 年10月確定。被告陳建善93、95、99年間因妨害風化、3 月 、7 月、2 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽。被告蘇友正、黃馨儀及陳建善前既均多次因妨害風化案 件，經法院判罪處刑確定，仍再度多次媒介性交易，被告蘇 友正共計27次（罪）、黃馨儀共計41次（罪）、陳建善共計 11次（罪），足見被告蘇友正、黃馨儀、陳建善均非偶發犯 罪，並有一再媒介性交易犯罪之傾向。而被告蘇友正、黃馨 儀、陳建善本均以經營應召站媒介性交易為業，其等一再犯 罪，卻無懼於刑罰制裁，無非反應其等認知刑罰不重，在有 利可圖之僥倖心理趨使之下，故鋌而走險。此從其等於本院 審理中一再強調都是小姐自願，並未使用強暴、脅迫等方式 控制小姐，原判決量刑已屬過重等語，可見一般。綜合被告 蘇友正、黃馨儀、陳建善等人過往之前科、素行、動機暨其 等一再犯罪對於法益侵害之加重效應，就整體評價觀之，自 應予較高之非難評價，始符刑罰之公平性。原判決就被告蘇
友正、黃馨儀、陳建善等人所犯如附表壹㈡、㈢、㈣各罪， 經審酌被告等媒介女子與他人為性交易圖利，破壞社會善良 風氣，手段平和，並考量被告等經營應召站之期間長短，犯 後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表壹㈡、㈢、㈣所示之 刑，並均諭知易科罰金之折算標準，扣案物並均諭知沒收， 固無不當，然各僅定其應執行刑9 月、10月、8 月，，非但 更低於前案刑度，無法適度表彰其一再犯罪對法益侵害之加 重效應，亦無法適度反應平衡共犯間之刑度合理性（受僱之 郭珠佩、陳菜蕙，均無相關前科，犯罪次數遠低於黃馨儀， 刑度上僅有5 個月之差距），顯有違罪刑相當原則。三、檢察官上訴意旨，指摘原判決關於被告蘇友正、黃馨儀、陳 建善、郭珠佩及陳菜蕙部分定應執行刑之刑度過輕，就被告 蘇友正、黃馨儀、陳建善部分為有理由；另被告郭珠佩、陳 菜蕙在本案之前，均無相關任何妨害風化前科，原判決並已 審酌被告郭珠佩、陳菜蕙參與媒介性交易之期間長短及其角 色（僅受僱於共同被告黃馨儀）及坦承犯行之犯後態度等一 切情狀，因而定其應執行刑均為有期徒刑5 月（陳菜蕙併諭 知緩刑2 年），核原判決關於此部分之定刑，乃以被告郭珠 佩、陳菜蕙之責任為基礎，並未違反責罰相當原則，與整體 刑法目的及相關刑事政策亦無違背。檢察官上訴意旨指摘原 判決關於被告郭珠佩、陳菜蕙部分所定之應執行刑過輕，固 無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決 關於被告蘇友正、黃馨儀、陳建善、郭珠佩及陳菜蕙部分所 定之執行刑均予撤銷，並改定其應執行刑如主文所示，並均 諭知易科罰金之折算標準。另扣案之沒收物並執行之。伍、上訴駁回部分（即蔡春花部分）：
檢察官上訴意旨指摘原判決以不能證明被告蔡春花犯罪，而 為無罪之諭知為有不當云云。惟被告蔡春花部分，依上所述 ，並無證據證明被告蔡春花犯罪，原判決因而為被告蔡春花 無罪之諭知，並無不合。檢察官此部分之上訴，為無理由， 應予駁回。
陸、共同被告許秀如部分俟其到庭後另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第368 條，刑法第2 條第1 項但書、第231 條第1 項前段、第28條、第41條第1 項前段、第8 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
被告蔡春花部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9 條規定之限制）。
其餘被告部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招中 華 民 國 103 年 2 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表壹：
㈠被告許秀如部分：
┌────┬──────────┬─────┬────────────────┬─────────┬───────────────┐
│編 號 │通聯紀錄 │性交易地點│通聯內容摘要 │證物及出處 │主文 │
├────┤ │ │ │ │ │
│補充理由│ │ │ │ │ │
│書編號 │ │ │ │ │ │
├────┼──────────┼─────┼────────────────┼─────────┼───────────────┤
│ 一 │100/02/01 19:31:38 │仁德○○○│B:喂… │1.通訊監察譯文（原│許秀如犯圖利媒介性交罪，累犯，│
├────┤0000000000(A) 許秀如│堡000 室 │A:你去仁德○○○堡000好不好… │審卷第190 頁反面）│處有期徒刑肆月，如易科罰金，以│
│ 1 │發話至 │ │B:好啊好啊… │2.被告許秀如自白( │新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附│
│ │0000000000(B) 杜佳芸│ │ │原審卷第190 頁反面│表叁之一所示之物均沒收。 │
│ │（小婷） │ │ │) │ │
│ │ │ │ │⒊證人杜佳芸之警詢│ │
│ │ │ │ │（警三卷第337 至34│ │
│ │ │ │ │6 頁） │ │
├────┼──────────┼─────┼────────────────┼─────────┼───────────────┤
│ 二 │100/02/01 22:29:10 │○○飯店 │B:喂… │1.通訊監察譯文（原│許秀如犯圖利媒介性交罪，累犯，│
├────┤0000000000(A) 許秀如│000 室 │A:你不是說快好了… │審卷第190 頁反面）│處有期徒刑肆月，如易科罰金，以│
│ 2 │發話至 │ │B:好了啦…我剛進來而已… │2.被告許秀如自白( │新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附│
│ │0000000000(B) 蘇巧娜│ │A:你去五期的○○啦…130啦…收25 │原審卷第190 頁反面│表叁之一所示之物均沒收。 │
│ │（玲玲） │ │ 啦…我的啦… │) │ │
│ │ │ │B:130喔…好… │⒊證人蘇巧娜警詢（│ │
│ │ │ │A:那你連這個… │警三卷第404 至414 │ │
│ │ │ │B:連這個剛好18…等一下再算… │頁） │ │
│ │ │ │A:好…等一下再算…你衣服有沒有拿│ │ │
│ │ │ │ 出來… │ │ │
│ │ │ │B:有啊有啊… │ │ │
│ │ │ │A:好… │ │ │
├────┼──────────┼─────┼────────────────┼─────────┼───────────────┤
│ 三 │100/02/02 12:42:13 │○○飯店 │B:喂… │1.通訊監察譯文（原│許秀如犯圖利媒介性交罪，累犯，│
├────┤0000000000(A) 許秀如│000 室 │A:你去○○515好不好… │審卷第190 頁反面）│處有期徒刑肆月，如易科罰金，以│
│ 3 │發話至 │ │B:現在喔… │2.被告許秀如自白( │新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附│
│ │0000000000(B) 杜佳芸│ │A:對啊…再做一個啦…做一做再回去│原審卷第191 頁反面│表叁之一所示之物均沒收。 │
│ │（小婷） │ │ 整理… │) │ │
│ │ │ │B:喔…好啊好啊… │⒊證人杜佳芸之警詢│ │
│ │ │ │A:收2千啦… │（警三卷第337 至34│ │
│ │ │ │B:好啊… │6 頁） │ │