臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第545號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭名宏
上 訴 人
即 被 告 陳俊偉
被 告 陳張元
上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院102 年
度易字第75號中華民國102 年6 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵字第219 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於蕭名宏、陳俊偉部分均撤銷。
蕭名宏共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之小型手電筒壹支沒收；又犯結夥踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之小型手電筒壹支沒收；又犯結夥踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之小型手電筒壹支沒收。應執行有期徒刑貳年拾月，扣案之小型手電筒壹支沒收。陳俊偉共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之小型手電筒壹支沒收；又犯結夥踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之小型手電筒壹支沒收；又犯結夥踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之小型手電筒壹支沒收。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案之小型手電筒壹支沒收。
其他上訴（即陳張元無罪部分）駁回。
犯罪事實
一、蕭名宏前因四件竊盜案，經法院分別判處有期徒刑10月、1 年2 月、10月、8 月確定，並經法院裁定分別予以減刑後， 合併定應執行刑有期徒刑1 年6 月確定，嗣於民國94年4 月 16 日 縮期期滿執行完畢；陳俊偉前因強盜、施用毒品案， 經法院分別判處有期徒刑4 年4 月、1 年（嗣減刑為6 月） ，應執行有期徒刑4 年8 月確定，入監執行後，於97年12月 10日縮短刑期假釋出監，嗣於98年11月13日假釋期滿執行完 畢。詎蕭名宏、陳俊偉仍不知悔改，竟共同或夥同陳張元結 夥3 人以上分別為下列竊盜犯行：
㈠101 年12月2 日晚上10時許，陳張元（無證據證明結夥，詳 後述）駕駛車號0000─00自小客車搭載蕭名宏、陳俊偉從臺 中沿國道三號高速公路一同南下，因陳張元疲累無法繼續開 車，於同日晚上11時2分許進入雲林縣古坑服務區之小客車 停車場內休息，並在車內睡覺。詎蕭名宏、陳俊偉竟共同基
於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於翌日（3日）凌晨1時 14分許，趁古坑服務區「台亞加油站」（下稱台亞加油站） 之員工疏於注意時，蕭名宏自該加油站辦公室1樓大門進入 行竊，陳俊偉則至該加油站辦公室之後方等待接應；迄同日 凌晨3時許，蕭名宏在2樓持小型手電筒照射置放於2樓之保 險箱，成功開啟保險箱，竊取其內現金新臺幣（下同） 1,034,888元及回數票9本價值3,420元（起訴書誤載為週轉 金103萬8308元及回數票200張），得手後將之置於背包內， 自2樓窗戶將背包丟予在後方接應之陳俊偉，蕭名宏則趁隙 從該辦公室1樓大門離開，與陳俊偉會合一同回到上開車輛 停放處，將陳張元叫醒後駕車離開現場。嗣陳張元先於其臺 中市租處下車，蕭名宏、陳俊偉2人再至蕭名宏位於臺中市 ○○區○○街0號0樓住處朋分上開贓款，由陳俊偉分得現金 約26萬元，其餘悉歸蕭名宏分得。
㈡蕭名宏、陳俊偉夥同陳張元3 人（陳張元部分，業經原審判 處有期徒刑7 月，未上訴已確定）基於意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，於101 年12月28日晚上11時40分許，由陳俊偉 駕駛上開自小客車搭載蕭名宏、陳張元從臺中沿國道三號高 速公路南下，於翌日（29日）凌晨3 時許，行經嘉義縣中埔 鄉○○路00號「統一精工速邁樂加油站」（下稱速邁樂加油 站）時，認有可乘之機，陳俊偉乃將車輛駛至該加油站附近 停放並在車上等候接應，蕭名宏、陳張元2 人則攜帶上開小 型手電筒，趁該加油站員工疏於注意之際，由陳張元攀爬上 加油站辦公室2 樓陽台，踰越供作安全設備之落地鋁門窗上 方之氣窗進入加油站辦公室2 樓，再下樓開啟1 樓大門讓蕭 名宏入內，2 人隨即於加油站辦公室2 樓來回目視搜尋財物 而著手行竊，期間蕭名宏並嘗試開啟位於2 樓之旋轉式保險 箱（起訴書誤載為鍵盤式保險箱）約20分鐘，因無法開啟保 險箱，而未發現合意之財物，又見1 樓辦公室與加油站員工 所處位置太接近，若至加油站1 樓辦公室搜尋財物，恐遭加 油站員工發現，乃趁隙離去而未得手。
㈢蕭名宏、陳俊偉夥同陳張元3 人（陳張元部分，業經原審判 處有期徒刑7 月，未上訴已確定，二罪並定應執行刑有期徒 刑1 年）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102 年1 月1日 晚上10時許，由陳俊偉駕駛上開自小客車搭載蕭名宏 、陳張元從臺中沿國道三號高速公路南下，於翌日（2 日） 凌晨3 時許，行經高雄市○○區○○○路000 號「高楠加油 站」（下稱高楠加油站）時，認有可乘之機，遂推由蕭名宏 、陳俊偉2 人攜帶上開小型手電筒，趁該加油站員工疏於注 意之際，攀爬上加油站辦公室2 樓陽台，再由陳俊偉踰越供
作安全設備之浴室氣窗進入加油站辦公室2 樓後，開啟廚房 鋁門窗讓蕭名宏入內，2 人隨即以手電筒照射，四處目視搜 尋財物而著手行竊，陳張元則在加油站對向車道路肩上把風 並等候接應（起訴書誤載為陳俊偉把風，業經原審蒞庭檢察 官當庭更正）。惟因內政部警察署國道公路警察局第八警察 隊已掌握蕭名宏等人於前開台亞加油站及速邁樂加油站之犯 行，進而跟監，見蕭名宏等人進入高楠加油站後，隨即展開 圍捕行動，蕭名宏及陳俊偉於加油站辦公室內見遭警方包圍 ，乃自樓頂往下跳至洗車設備採光罩逃逸而未得手。蕭名宏 、陳俊偉、陳張元3 人旋遭警方逮捕，並在上開自小客車內 扣得蕭名宏所有供其為上開3 件竊盜犯行所用之小型手電筒 1 支。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第八警察隊報告臺灣雲林 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告蕭名宏、陳俊偉有罪部分：
一、關於證據能力之認定：
本件認定事實所引用之卷內下列供述及非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告蕭名 宏、陳俊偉、陳張元3 人於本院準備程序中，均表示同意有 證據能力（見本院卷第99頁反），迄至言詞辯論終結前未再 聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於犯罪事實一之㈠台亞加油站部分：
上開犯罪事實迭據被告蕭名宏、陳俊偉2 人於警詢及偵審中 坦承不諱，渠2 人就行竊經過、分工情節、事後如何朋分贓 款等節之供述內容互核大致相符，且經證人即台亞加油站站 長陳育廷證述其發現遭竊經過、遭竊財物明細等情綦詳（見 警卷第14至15頁、偵卷第7 至8 頁），並有101 年12月 2日、3日之行竊時序表（見警卷第23頁）、車號0000-00 自小客車於101年12月2日、3日臺中市○區○○街00○0號附 近監視器錄影翻拍照片、往返國道三號古坑服務區之沿途監 視器錄影翻拍照片、古坑服務區入口及出口車輛監視器錄影 翻拍照片共53張（以上見警卷第24至45頁）、古坑服務區 101年12月3日出口車輛影像登記表（見警聲搜卷第6頁）、 101年12月2日、3日之臺中市政府警察局車行紀錄查詢及車 行紀錄查詢結果、台亞加油站現場圖、採證照片14張（以上
見警卷第46至55頁）、台亞加油站監視器錄影翻拍照片28張 （見警卷第56至70頁）、交通部臺灣區國道高速公路局 102年3月14日業字第0000000000號函檢附之古坑服務區（包 含加油站區）平面圖影本（見原審卷第136至137頁）、原 審依職權自交通部臺灣區國道高速公路局網站下載之古坑服 務區平面圖（見原審卷第138頁）、被告3人於原審102年4 月9日準備程序期日當庭標示之平面圖各1份（見原審卷第 161至163頁）、原審於102年5月8日至國道三號古坑服務區 勘驗現場所拍攝之照片70張（見原審第109至143頁）、台 亞加油站損失清單、站務基金收支明細表、金庫週轉金交接 班表、101年11月29日至同年12月2日之存入應收現金明細表 各1份（以上見警聲搜卷第82至84頁）附卷可稽，復有被告 蕭名宏所有持以進入台亞加油站行竊所用之小型手電筒1支 扣案可資佐證，足見被告蕭名宏、陳俊偉之自白與事實相符 ，應可採信。又被告2人當次所竊得之財物應係現金 1,034,888元（即11月29日存入應收現金173,232元＋11月30 日存入應收現金203,751元＋12月1日存入應收現金254,136 元＋12月2日存入應收現金324,786元＋賣出回數票週轉金 34,580元＋週轉金40,000元＋站基金4,403元＝1,034,888元 ）及回數票9本（價值3,420元，即9×10張×38元＝3,420元 ），以上價值合計1,038,308元乙節，業經台亞加油站站長 陳育廷證述明確（見偵卷第7頁），並有卷附台亞加油站 損失清單、站務基金收支明細表、金庫週轉金交接班表、 101年11月29日至同年12月2日之存入應收現金明細表各1份 可稽，起訴書記載「週轉金103萬8308元、高速公路回數票 200張」當係計算錯誤，併此指明。綜上所陳，被告2人此部 分犯行事證明確，堪以認定。
㈡關於犯罪事實一之㈡速邁樂加油站部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告蕭名宏、陳俊偉、陳張元3 人坦 承不諱（見警卷第12頁、偵卷第106 、109 頁、偵卷 第76頁、原審卷第36、97頁反、159 頁反、原審卷 第14頁反、171 、208 、224 頁、本院卷第121 頁反）， 且有車牌號碼0000-00 自小客車於101 年12月28日、29日 之車行紀錄查詢結果（見偵卷第220 頁）、速邁樂加油 站現場採證照片16張（見警卷第71至78頁）、速邁樂加 油站監視器錄影翻拍照片（見偵卷第159 至162 頁、原 審卷第30至44頁、本院檔案卷第1 至97頁）附卷可稽， 復有被告蕭名宏所有持以進入速邁樂加油站行竊所用之小 型手電筒1 支扣案可資佐證，足見被告3 人之自白與事實 相符，堪予採信。
⒉被告蕭名宏於警詢及偵查中供承：「我進去時發現無法進 入，因我自己無法獨自一人爬上去，所以找陳張元商量， 拜託陳張元爬進去幫我開門，讓我可以從大門進入，陳張 元知道我要進入行竊。」、「我和陳張元2 人在2 樓，2 樓只有1 個保險箱，我們在保險箱號碼鎖那邊試了20幾分 鐘。」、「因為整棟建築物都是暗的，我才敢入內。」等 情（以上見警卷第2 頁反、他字卷第9 頁、偵卷第94 至95頁），核與證人即速邁樂加油站服務員莊文緯證稱： 旋轉式保險箱放置於2 樓，事後檢視101 年12月29日凌晨 3 至4 時許之監視器錄影畫面，發現有2 名男子出現在辦 公室2 樓，也有到1 樓來，逗留約半小時，在2 樓陽台也 有發現凌亂之鞋印，連接陽台之遮雨棚有被踩破等情（見 警卷第16至17頁、偵卷第2至4頁）；及原審勘驗速邁 樂加油站監視器錄影光碟結果，確實見到被告蕭名宏、陳 張元2 人在加油站2 樓到處走動、張望搜尋財物等情（見 原審卷第16頁之102 年4 月30日勘驗筆錄）相符；參以 被告陳俊偉供承：「蕭名宏叫我下車等他們，蕭名宏及陳 張元則要侵入該加油站去察看保險箱放置位置再伺機行竊 ，看完後蕭名宏及陳張元就返回我停車位置一起離開。」 等語（見警卷第7 至8 頁）。足見被告蕭名宏等人事前 已謀議共同竊盜，並物色特定行竊對象後，依分工行事， 且被告蕭名宏、陳張元入內察看伺機行竊之時間約達20分 鐘，2 人並持手電筒照射、四處目視搜索財物，被告蕭名 宏甚至嘗試開啟保險箱，顯見其已著手竊盜犯行（最高法 院82年度第2 次刑事庭會議決議內容及84年度台上字第43 41號判決意旨參照）。被告蕭名宏於法院審理時空言辯稱 其未著手行竊，保險箱在1 樓，伊沒有開啟保險箱之舉動 云云，自非可採。
⒊被告陳俊偉供承：「我是開車接應他們。（問：你明知他 要去做案，你還開車接應他們？）是，沒錯。」（見偵卷 第80頁、偵卷第71頁）等語。且被告蕭名宏於偵訊時 供稱：中埔加油站這件，車子停在距離加油站500 公尺處 （見偵卷第96頁）；而被告陳張元於偵訊時亦供稱：「 當天陳俊偉在車上沒有跟下來，他隱隱約約知道我跟蕭名 宏要去行竊，車子距離加油站500 公尺以上」等語（見偵 卷第107 頁），是被告陳俊偉所駕駛之自小客車應係停 放距離速邁樂加油站約500 公尺之位置，則坐在車上之陳 俊偉既無法清楚觀看加油站人員之動態，自無從為被告蕭 名宏及陳張元把風。然被告陳俊偉業已坦承與被告蕭名宏 及陳張元所為速邁樂加油站竊盜未遂犯行有犯意聯絡，則
由其停放車輛之位置以等待被告蕭名宏及陳張元之行為觀 之，應認為係屬「接應」之行為分擔無誤。起訴書認被告 陳俊偉在加油站旁把風乙節，尚有誤認，併此指明。 ㈢關於犯罪事實一之㈢高楠加油站部分：
上開犯罪事實，業據被告蕭名宏、陳俊偉、陳張元3 人坦承 不諱（見警卷第1 至2 、6 頁、偵卷第109 頁、偵卷 第70、76頁、原審卷第36頁反、第97頁反、159 頁反、原 審卷第17、171 、206 至208 、224 頁、本院卷第121 頁 反），並有證人即高楠加油站之經營者林家彬、員工權泰辰 於警詢之指訴（見警卷第19至21頁）、車牌號碼0000-00 自小客車於102 年1 月1 日、2 日之車行紀錄查詢結果（見 偵卷第220 頁）、高楠加油站採證照片50張（見偵卷第 131 至155 頁）、高楠加油站監視器錄影翻拍照片（見偵卷 第156 至158 頁、原審卷第45至62頁、本院檔案卷第98 至248 頁）附卷可稽，復有被告蕭名宏所有持以進入速邁樂 加油站行竊所用之小型手電筒1 支扣案可資佐證，足見被告 3 人之自白與事實相符，堪予採信。又被告蕭名宏於原審供 承：「（問：你拿手電筒在那裡照來照去做什麼？）因為那 裡玻璃看的很清楚，我要在那裡照射，看清楚裡面是什麼。 」（見原審卷第17頁）、「我們進去之後才發現樓上是廢 棄房子，我就從樓梯下去1 樓，1 樓是很小坪數之招待室、 員工休息室，我用手電筒照一照，辦公室在隔壁，我不敢進 去，因為有2 個員工就在正門口，我就要放棄走了。…」（ 見原審卷第206 反至207 頁）等語，核與原審勘驗高楠加 油站監視器錄影光碟結果，畫面內男子持續走動並以手電筒 搜尋物品等情等情（見原審卷第16頁之102 年4 月30日勘 驗筆錄）相符，是被告蕭名宏當時既持手電筒照射、四處目 視搜索財物，即已著手竊盜犯行（最高法院82年度第2 次刑 事庭會議決議內容及84年度台上字第4341號判決意旨參照） 。其於法院審理時空言辯稱其未著手行竊云云，委無可採。 ㈣被告蕭名宏固聲請傳喚其行竊速邁樂加油站、高楠加油站時 ，在後尾隨跟監之員警到庭作證，惟在後尾隨跟監之員警並 未跟隨被告蕭名宏進入上開加油站辦公室內，無從見聞被告 蕭名宏進入後之作為，而無法為被告蕭名宏有利之證明，自 無傳喚之必要。又被告蕭名宏侵入速邁樂加油站、高楠加油 站之辦公室後，既有手持小型手電筒照射屋內狀況，用眼睛 搜尋財物之行為，除經原審勘驗並製作勘驗筆錄附卷外，復 經本院職權將卷內速邁樂加油站、高楠加油站監視器錄影光 碟內容翻拍成照片附卷核閱屬實（見本院檔案卷），如前所 述，縱令被告蕭名宏當時尚未物色到合意之財物，惟從客觀
上已足認其行為與侵犯他人財物行為有關，且屬具有一貫接 連性之密接行為，應認與竊盜之著手行為相當，此部分加重 竊盜未遂犯行事證已臻明確，自無再次勘驗上開加油站監視 器錄影光碟之必要，附此敘明。
三、論罪部分：
㈠核被告蕭名宏、陳俊偉2 人如上開犯罪事實之㈠所為，係 犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。檢察官雖主張同案被告陳 張元亦參與此部分竊盜犯行之把風行為，認被告2 人此部分 犯行應構成刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜 罪嫌云云，惟法院審理後認尚不能證明同案被告陳張元涉有 此部分犯行（詳如後貳所述），且因起訴被告蕭名宏、陳俊 偉2 人竊盜台亞加油站辦公室內財物之基本事實同一，本院 應變更法條後予以審理。
㈡按刑事法上之結夥，應以在場共同實施或分擔實施犯罪之行 為者，始計入結夥之人數，而把風及接應行為，在排除犯罪 障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之 一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度 台上字第3201號、100 年度台上字第7321 號 、101 年度台 上字第2588號判決意旨參照）。次按刑法第321 條第1 項第 2 款所謂「安全設備」，乃指依社會通常觀念足認為防盜之 設備，而窗戶具有防閑功效，自屬該款所謂之安全設備，是 核被告2 人上開犯罪事實之㈡㈢所為，均係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 、4 款之結夥踰越安全設備竊盜未遂 罪。
㈢被告蕭名宏與陳俊偉2 人就上開犯罪事實之㈠犯行；及被 告蕭名宏、陳俊偉2 人與陳張元就上開犯罪事實之㈡㈢犯 行，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。 又被告蕭名宏、陳俊偉2 人所犯上開3 罪，係於不同之時間 、地點所犯，且被害人亦不相同，自屬犯意各別、行為互異 ，應予分論併罰。
㈣被告2 人分別有如犯罪事實欄所載之前案科刑及執行紀錄， 有卷附被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可按 ，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案3 件有 期徒刑以上之竊盜罪，為累犯，爰各依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。又被告2 人如上開犯罪事實之㈡㈢所示犯 行，已著手加重竊盜行為之實施，惟未生取得財物之既遂結 果，犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既 遂犯之刑度減輕其刑，並依法均先加後減之。至被告蕭名宏 雖主張其所為構成中止未遂云云，惟查被告蕭名宏當時已著 手行竊，係因無法覓得合意之財物而不得不罷手離開（即犯
罪事實之㈡部分），或因遭加油站員工發覺及其後為警圍 捕而無法繼續實行（即犯罪事實之㈢部分），並非自願性 中止犯行，已如前述，均係因外力介入而致犯罪未遂之普通 未遂（即障礙未遂），而非中止未遂，併此敘明。四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：⒈檢察官以被告等人如上開犯罪事實之㈠所為，係 涉犯刑法第321 條第1 項第4 款結夥三人以上竊盜罪嫌，提 起公訴，原審既改依刑法第320 條第1 項竊盜罪論處，其適 用之法條即有所變更，惟原判決理由欄及論結欄內就此部分 犯行未適用及引用刑事訴訟法第300 條，尚有未洽。⒉刑罰 之沒收，有採義務沒收主義之應沒收與採職權沒收主義之得 沒收二種規定，二者固有沒收物之所有權不問屬於犯人與否 及屬於犯人所有為限之區分，然此二種沒收均為從刑之一種 ，依主從不可分原則，俱應附隨於主刑而存在。故不論應沒 收或得沒收，皆須與該犯人之犯罪有直接關係者，始得附隨 於主刑而同時宣告之，倘無任何關聯，即無所附麗（最高法 院90年度台上字第7314號、92年度台上字第1263號判決意旨 參照）。查本件扣案麻布手套、鴨舌帽壹頂、黑色蜂巢平底 鞋、口罩，均僅被告等人犯案時所穿戴之衣物，目的係在遮 掩樣貌或避免暴露犯行，與本案3 件竊盜犯罪並無直接關聯 性存在；又扣案紅色塑膠袋係用來放置作案時穿著之衣物所 用，業據被告陳俊偉供述明確（見原審卷第193 頁反）， 並非用來犯本案3 件竊盜犯罪所使用；而警方於102 年1 月 2日在車號0000-00自小客車扣得之無線電對講機、耳機、電 池等物，係被告等人玩車時與車友俱樂部成員聯絡使用，案 發當天雖有帶在車上，但未供作該次竊盜犯行使用等情，業 據被告3人分別供陳明確（見警卷第2頁、他字卷第8頁、 偵卷第68頁、聲押卷第15、18頁反、原審卷第21、224 頁），與本案3件竊盜犯罪亦無直接關聯性存在；另扣案工 具袋1包（內有螺絲起子4把、T型起子1把、多功能螺絲起子 1把、老虎鉗2把及電池1顆），據被告蕭名宏、陳俊偉之供 述，於102年1月2日進入高楠加油站行竊時，因為毋須使用 ，就將上開工具袋放在圍牆上，並未帶進去使用（見原審卷 第23反、225頁），足見上開物品亦非被告等人為本案3件 竊盜犯罪所用之物。依照上開說明，自不應於本案宣告沒收 ，惟原判決竟予宣告沒收，即有適用法則不當之違法。且原 判決一方面認定被告3人就上開犯罪事實之㈢所為，不構 成攜帶兇器竊盜未遂之行為，一方面又認定上開扣案工具袋 1包係預備供被告3人該次竊盜犯行所用之物（見原判決第13
頁），理由亦有矛盾，容欠妥適。被告2人提起上訴泛稱原 審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有如上述可議之處，自 應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告2 人四肢健全具完全謀生能力，不思正當努力工 作營生，竟圖不勞而獲，隨意竊取他人財物，顯然欠缺法紀 觀念，且渠2 人前已有數次竊盜前科，仍不知引以為誡，再 度犯下本案3 件竊盜犯行，顯見其未因前所受刑罰知所悔改 ，惡性甚重，不宜輕縱；又被告2 人雖於本院審理中與被害 人等達成民事和解（見本院卷第134 至137 頁），惟渠等賠 償台亞加油站之金額僅40餘萬元，且尚未全部如數支付完畢 ，未能全然彌補被害人之損失，另就加重竊盜未遂部分，渠 等係於深夜結夥犯案，對社會治安之危害甚大，尚難以渠等 已各賠償被害人3 千元、2 千元之微小金額，即得以彌平； 兼衡被告2 人之分工情形、智識程度、家庭生活狀況及於法 法院審理中供詞反覆、最終始坦認犯行等一切情狀，分別量 處被告蕭名宏有期徒刑2 年、10月、10月（即主文第2 項所 示之刑）；被告陳俊偉有期徒刑1 年10月、8 月、8 月（即 主文第3 項所示之刑）。又被告2 人上開所量處之刑，均不 得易科罰金及不得易服社會勞動，並無102 年1 月25日修正 施行後刑法第50條第1 項但書「不得併合處罰」之情形，而 不涉及法律變更，本院爰依法對被告蕭名宏、陳俊偉分別定 其應執行刑為有期徒刑2年10月、2年4月。 ㈢扣案小型手電筒1 支係被告蕭名宏所有，供其與陳俊偉、陳 張元為本案3 件竊盜犯行時照明所用之物，業據被告3 人供 明在卷（見原審卷第22頁），應依法宣告沒收。至於其他 如附表所示之扣案工具，並無證據證明與本案3 件竊盜犯行 有何直接關聯性存在（詳情見附表），自不得宣告沒收。貳、被告陳張元無罪部分：
一、公訴意旨略以：同案被告蕭名宏、陳俊偉於101 年12月3 日 凌晨1 時許，至雲林古坑服務區台亞加油站辦公室行竊財物 時，被告陳張元係在停車場把風，因認被告陳張元涉嫌與蕭 名宏、陳俊偉共犯刑法第321 條第1 項第4 款（起訴書誤植 為3 款）之結夥竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文；且檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第30 1 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直 接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常
一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於 無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76 年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、檢察官認被告亦涉有上開罪嫌，無非以同案被告陳俊偉於警 詢時所為不利於被告之供述為其唯一論據。訊之被告則堅詞 否認涉有此部分竊盜犯行，辯稱：伊當時在車內睡覺，從車 輛停放位置看不到台亞加油站之情形，如何能為蕭名宏、陳 俊偉2 人把風等語。
四、經查：
㈠蕭名宏於警詢、偵訊及法院審理程序中均一致供稱其前往台 亞加油站竊盜時，被告在服務區遠處停車場之車內休息，對 於台亞加油站竊盜犯行並不知情，亦沒有分到錢等語（見警 卷第3 頁、他字卷第8 頁、偵卷第91、92頁、原審卷 第186 、188 、191 頁），與被告上開供述內容互核一致， 足徵被告所辯尚非無稽。而陳俊偉於警詢時雖先供稱：「蕭 名宏進入台亞加油站行竊，陳張元則在外把風並接應蕭名宏 行竊所得現金，我坐於我的車內等候」，惟經警方提示蕭名 宏之筆錄後，立即又改稱：「本來是陳張元要去接應，但是 因為陳張元說要繼續把風，所以才叫我過去接應蕭名宏由加 油站2 樓所丟下來之竊得裝有現金的背包」（以上見警卷 第8 至9 頁），就其是否有前往加油站接應蕭名宏乙節，同 次筆錄內容前後齟齬，已不可採，況陳俊偉上揭不利於被告 之供詞內容（即否認有至現場接應蕭名宏），有推諉自身刑 責之嫌，憑信性自有不足，不得資為不利於被告之認定。又 陳俊偉於偵訊時供稱：「在古坑服務區停留期間，車子停在 停車場，陳張元都在睡覺休息，…我跟蕭名宏行竊回來後， …當時陳張元在睡覺，我們衣服換好了叫他起來」（見偵卷 第77至78頁）、「台亞加油站那件，我不能去猜測陳張元 之想法，我不確定陳張元是否知道我與蕭名宏要去行竊」（ 見偵卷第70至72頁）等語；於原審亦證稱：「進入古坑服 務區後，我跟陳張元在車上睡覺，蕭名宏先下車上廁所，之 後叫我下車，…我與蕭名宏行竊得手後回到車上時，陳張元 還在睡覺」、「我們把陳張元叫醒後，陳張元沒有問我與蕭 名宏去哪裡」、「因為蕭名宏叫我不要讓陳張元知道，所以 我們在車上沒有討論蕭名宏的背包內有多少竊得之財物」等 語（見原審卷第19 5至200 、203 頁），與蕭名宏、被告 二人上開供述內容亦互核一致，益證被告辯稱其於101 年12 月2 日晚間進入古坑服務區迄於翌日（3 日）凌晨離開古坑 服務區之期間，均在小客車停車場的車輛上睡覺休息，未參
與蕭名宏、陳俊偉該次竊盜犯行乙節，極有可能屬實情而可 採信。
㈡被告與蕭名宏於原審102 年4 月9 日準備程序中，分別在古 坑服務區平面圖上所標示之當日車輛停放位置核屬一致（見 原審卷第161 至162 頁）；原審於102 年5 月8 日至古坑 服務區小客車停車場勘驗時，被告當場指出其當日停放車輛 之位置為小客車停車場F01 車位，與陳俊偉則當場指出之E0 1 車位，二者位置相近（按E01 車位與F01 車位正好相背對 ），亦與被告、蕭名宏於原審準備程序中所標示之上開位置 相去不遠，堪認被告與蕭名宏、陳俊偉供述之當日車輛停放 位置，應可採信。而依原審至古坑服務區台亞加油站及小客 車停車場勘驗之結果，台亞加油站地勢較低，服務區大廳及 小客車停車場之地勢較高，自台亞加油站辦公室後方往服務 區大廳方位望去，視野絕大部分遭樹木遮蔽，僅能看到小部 分服務區大廳的建築物，從小客車停車場往台亞加油站方向 望去，則只見服務區大廳，而完全無法看到台亞加油站任何 部分的建築物；從小客車停車場F01 車位為起點，往服務區 大廳方向至通往加油站之樓梯，距離為135 公尺，自該樓梯 下方至台亞加油站辦公室後方，距離約70公尺等情，有原審 勘驗筆錄及照片70張附卷可憑（見原審卷第105 至143 頁 ）。被告於101 年12月2 日晚間進入古坑服務區至離開服務 區之期間，既然均在小客車停車場的車輛上休息，如前所述 ，當時又為深夜，從小客車停車場無法觀看台亞加油站之任 何動態，自無從為蕭名宏、陳俊偉2 人把風，被告辯稱其未 有任何把風犯行等語，堪予採信。
㈢證人即製作陳俊偉警詢筆錄員警彭仁忠於原審之證詞，僅能 證明陳俊偉先前於警詢所為不利於被告之供述，屬任意性供 述，並無法證明上開供述內容之真實性或提高其憑信性。又 陳俊偉於偵查中雖曾供稱被告「應該」知道其與蕭名宏可能 要去作案云云（見偵卷第70頁），惟此僅為其個人臆測之 詞，不能採為認定被告犯罪之證據。另檢察官雖指稱：一般 高速公路服務區有員警固定巡邏，由被告在較遠處之服務區 停車場把風，可隨時與蕭名宏、陳俊偉2 人聯繫，非但未違 常情，且與被告等人先前犯案時會由其中一人至較遠處把風 之模式相符云云（見原審卷第225 頁反面之檢察官論告意 旨及上訴理由書之㈢內容），惟檢察官並未提出證據或指 出證明方法證明被告等人於本案犯罪前已形成「必定由其中 一人至較遠處把風」之此種特定犯案模式或慣例，亦未指出 該種犯案特徵與本件犯罪事實之證明，具有如何之關聯性存 在，而可合理推斷被告與蕭名宏、陳俊偉就上開犯行有犯意
聯絡或行為分擔，是檢察官上開所指既缺乏事證支持，自難 憑採。
五、綜上所述，依檢察官所提之全部證據，尚不足為被告共同犯 罪之證明，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告 」原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。 此外，復查無其他證據足資證明被告確有檢察官所指之共同 為上述犯行之犯意聯絡或行為分擔，既不能證明被告犯罪， 自應依法為被告無罪之諭知。原審法院基於以上之認定，而 為被告此部分無罪判決之諭知，洵屬無誤。檢察官上訴意旨 猶未積極提出用以證明被告涉犯此部分犯罪之證據，逕執上 開情詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，自應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第320條第1 項、第321 條第2 項、第1 項第2 、4 款、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 吳勇輝
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表
┌──────┬──┬───────┬──────────┐
│ 扣押處所 │編號│ 扣押物名稱 │ 不予沒收之原因 │
│ │ │（數量/單位） │ │
├──────┼──┼───────┼──────────┤
│於102年1月2 │1 │無線電對講機（│無證據證明與本案有何│
│日，在停放於│ │含耳機2副）3支│直接關聯性存在。 │
│高雄市○○區│ │ │①蕭名宏供稱：係車友│
│○○○路000 │ │ │俱樂部聯絡使用，放在│
│號高楠加油站│ │ │袋子裡面，順便帶去，│
│旁之0000-00 │ │ │沒有使用。（見警卷│
│號自小客車上│ │ │P2、他卷P8、原審卷│
│查扣 │ │ │P21 、224 ） │