臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第771號
上 訴 人
即 被 告 陳東山
選任辯護人 林仲豪律師
吳佳龍律師
上 訴 人
即 被 告 賴江漢
選任辯護人 吳建勛律師
王進勝律師
馬興平律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
100年度訴字第304號中華民國101年5月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第7791號、9482號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳東山、賴江漢部分均撤銷。
陳東山犯貪污治罪條例第七條之悖職要求賄賂罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年；又共同犯行使公文書不實登載罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑拾參年肆月，褫奪公權柒年。賴江漢共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年；又共同犯行使公文書不實登載罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯侵占罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年玖月，褫奪公權壹年。
陳東山被訴幫助教唆頂替罪、賴江漢被訴幫助要求賄賂罪部分均無罪。
事 實
一、關於陳東山悖職要求賄賂罪，及賴江漢共同行求賄賂罪、賴 江漢侵占30萬元現金部分：
㈠陳東山原係雲林縣警察局刑事警察大隊偵二隊小隊長，賴江 漢係高雄市政府警察局三民第一分局偵查隊偵查員（民國97 年8月至99年5月，係任高雄市政府警察局新興分局偵查隊偵 查佐），陳東山、賴江漢均係依法令服務於地方自治團體具 有法定職務權限之公務員，陳東山具刑事案件偵查職務，且 為臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第6375號竊盜等案件 （下稱98偵6375號案件）之原承辦員警。胡福仁（綽號胡董 仔）係址設屏東縣萬丹鄉○○村○○路0000號鉅騰汽車商行 、屏東縣萬丹鄉○○村○○○0○00號1樓日新汽車材料行及 設於同址超越汽車商行之實際負責人，為98偵6375號案件共 同被告之一，陳傳誌、呂壽福2人則均曾任職日新汽車材料 行，吳輝龍係因買賣中古汽車零件因而與胡福仁熟識。98偵
字6375號案件起訴後，胡福仁因竊盜、偽造文書及贓物犯行 經原審100年度訴字第457號判決判處應執行有期徒刑3年6月 確定；吳輝龍因偽造文書、贓物犯行，經原審以同判決判處 應執行有期徒刑9月確定。
㈡陳東山於98年1月間，偵辦以胡福仁為首之竊車集團，於98 年1月21日執行搜索，扣得懸掛車牌號碼0000-00號（BENZ牌 ML350型）、2699-WT號（BMW牌740LI型）、0418-PY號（BEN Z牌ML350型）、1858-UN號（LEXUS牌RX300型）車牌之4部贓 車，隔（22）日又扣得懸掛車牌號碼0000-00號（BMW牌740L 型）車牌之贓車1部（合計5輛贓車，下稱系爭5輛贓車）。 胡福仁因認證據對其不利，於搜索執行完畢後之98年1月22 至23日間某時，為脫免其刑責，極欲接觸、行求賄賂該案件 之承辦員警，乃透過與其熟識、擔任刑警之賴江漢協助了解 偵辦情形，賴江漢隨即聯絡雲林縣警察局刑事警察大隊偵查 三隊偵查隊員涂世圳，得知該案件承辦人係該大隊偵二隊小 隊長陳東山。98年1月23日（或24日）下午某時，胡福仁打 電話要求賴江漢自高雄市至雲林縣斗六市與其會合，並請賴 江漢請託陳東山為胡福仁就所涉贓物等案件，協助串供、推 諉罪責，不深入追查胡福仁及該案串供犯嫌等人之說詞等違 背職務之行為，以助胡福仁能盡量避免或減輕刑事責任，及 探詢陳東山有何條件。賴江漢遂至址設雲林縣斗六市○○路 0段000號麥當勞斗六雲林店內與胡福仁會面後，並與胡福仁 共同基於對公務員關於違背職務之行為，行求賄賂之犯意聯 絡，由賴江漢於同日某時，電邀不知情涂世圳至址設雲林縣 斗六市○○路000號M2咖啡店見面，賴江漢於席間向涂世圳 提及欲與陳東山會面，請涂世圳打電話聯絡陳東山，同日21 時許，陳東山至M2咖啡店與賴江漢、涂世圳見面，而胡福仁 則在址設雲林縣斗六市○○街000號之永福寺廟前廣場等待 賴江漢回報消息。席間賴江漢表面上向陳東山表示欠缺竊車 集團案件積效而欲與雲林縣警察局刑事警察大隊合辦98偵63 75號案件，及胡福仁希望主動到雲林縣警察局說明案情等情 ，陳東山雖應允賴江漢所求，但對賴江漢此行實際係為胡福 仁所涉贓物等案件請託有所領會。嗣陳東山、賴江漢、涂世 圳3人離開M2咖啡店後，陳東山即示意賴江漢駕車跟隨其所 駕駛之車輛至址設雲林縣斗六市○○路00號雲林縣警察局斗 六分局斗六派出所附近某處，陳東山將其所駕之車停在路旁 ，要求賴江漢下車登上其車，陳東山在其車上即詢問賴江漢 跟胡福仁交情如何，賴江漢回稱：「可以」，詎陳東山竟基 於對於違背職務之行為，要求賄賂之犯意，稱不久前胡福仁 在嘉義有個案子遭人「開講700」【意即另案遭索賂新臺幣
（下同）700萬元】，並詢問賴江漢：「胡董是不是很有錢 ？」等語，賴江漢告以「有啦（台語）」，並承上揭共同行 求賄賂之犯意，轉達胡福仁希望到案後，陳東山依胡某之意 製作筆錄，胡福仁絕不會失禮之事，陳東山至此應知賴江漢 此行之目的，係為胡福仁所涉上開贓物等案件說項，欲使陳 東山協助胡福仁串供、推諉罪責，且不深入追查胡福仁之說 詞，並於製作警詢筆錄時，配合胡福仁之意思製作筆錄，以 助胡福仁能盡量避免或減輕刑事責任，而為違背其偵查胡福 仁刑事案件之職務上行為，竟向賴江漢稱：「200好嗎」（ 即開口索賄200萬元），要求以200萬元作為其上開違背職務 行為之對價。賴江漢因受胡福仁之託，無法當場決定，乃答 稱：伊再跟胡福仁講看看等語，隨即各自離開；嗣賴江漢返 回上揭廟前廣場，即向胡福仁轉述陳東山欲索賄200萬元， 以為上揭違背職務行為之對價，然胡福仁因認其能否順利脫 卸刑責人尚不能確定，陳東山要求200萬元賄款顯屬過高， 當場向賴江漢表示拒絕之意，表明此情形最多僅2、30萬元 之代價，賴江漢則回稱「沒關係，先處理」。
㈢隨後陳東山於98年1月25日前後某日，聯絡賴江漢表示將至 賴江漢高雄市○○區○○街00號住處，並要求賴江漢邀集胡 福仁至賴江漢住處會面，陳東山夫婦，與胡福仁偕其妻胡林 珠凰遂於當日在賴江漢上揭住處見面，陳東山見到胡福仁後 ，隨即基於洩漏國防以外秘密之犯意，將其承辦之98偵6375 號案件之被告余錫坤、盧嘉成、胡俊容及證人王志豐之警詢 筆錄等應秘密之文書交予胡福仁觀看，復又向胡福仁透露警 方正在查緝登記於超越汽車商行名下、車牌號碼0000-00號 三菱廠牌休旅車（型號：PAJERO）等偵查秘密，而違背職務 洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書及消息予胡福仁， 復向胡福仁表示很難在該案完全脫罪，胡福仁則表示希望其 到案製作警詢筆錄時，有關上開案件查獲與其有關之贓車部 分，陳東山能協助其依其意製作警詢筆錄，以助其將刑責推 卸與吳輝龍等人，且其屆時到地檢署，有其因應之道，復向 陳東山要求能以「主動」到案方式，至警局接受詢問，如此 即無須再至地檢署「複訊」，經陳東山當場應允。 ㈣嗣於98年2月6日下午，胡福仁即會同陳傳誌以「主動到案」 方式，開車搭載陳傳誌、賴江漢前往雲林縣警察局刑警大隊 製作警詢筆錄，陳東山於當日配合胡福仁、陳傳誌之意，對 胡福仁、陳傳誌製作警詢筆錄，復於同年月9、27日，分別 以胡福仁、吳輝龍、陳傳誌、吳壽福等人共組汽車竊盜贓車 犯罪集團，涉犯移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦。 同年3、4月間某日，胡福仁認其所涉案件雖經陳東山移送臺
灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦，但陳東山上揭配合，助 其盡量避免或減輕98偵6375號案件刑事責任，為酬謝陳東山 之協助，乃聯絡賴江漢至日新汽車材料行，由胡福仁交付30 萬元現金給賴江漢欲轉交與陳東山，詎賴江漢竟意圖為自己 不法之所有，將該筆30萬元現金侵占入己，未轉交與陳東山 收受。
二、陳東山、賴江漢共同行使公文書不實登載部分： ㈠緣陳東山為使承辦98偵6375號案件達到「內政部警政署強化 掃蕩汽機車竊盜犯罪專案評核計畫」中查緝績效評核之標準 ，以利申報績效及功獎，利用上揭於98年1月25日前後某日 下午某時，在賴江漢高雄市○○區○○街00號住處與賴江漢 、胡福仁會面之機會，要求胡福仁再提供2部贓車，讓陳東 山查扣以達到內政部警政署績效評核標準，胡福仁因上揭案 件遭陳東山偵辦，且陳東山應允配合其意製作筆錄，助其脫 免罪責，遂於98年1月31日前之某日，在不詳地點先要求其 兄胡石龍提供贓車1部（TOYOTA牌WISH型、深灰色，未懸掛 車牌，失竊車牌號碼0000-00號，下稱WISH車；胡石龍所犯 贓物罪，業經另案判決），而收受之；再於同年月31日前之 某日，在其經營之日新汽車材料行，向某真實姓名年籍不詳 、綽號「紅毛」之成年男子，以3萬元代價購買贓車1部（Ma zda牌3型、白色，未懸掛車牌，失竊車牌號碼0000-00號， 下稱Mazda3車），再通知吳輝龍轉請陳東山囑意之廖健閎向 陳東山報案，由陳東山順利查扣。
㈡陳東山、賴江漢為使賴江漢得一同申報前揭內政部警政署評 核計畫績效，均明知賴江漢未親自詢問林聰棋、陳傳誌、胡 福仁、吳正和等人，陳東山與賴江漢竟共同基於公文書登載 不實之犯意聯絡，於98年2月6日某時，在雲林縣警察局內， 由陳東山將林聰棋、陳傳誌及胡福仁之98年2月6日詢問筆錄 及吳正和之98年1月31日詢問筆錄均製作2份，再由賴江漢交 付其職名章與陳東山，由陳東山分別在林聰棋、陳傳誌及胡 福仁之98年2月6日詢問筆錄及吳正和之98年1月31日詢問筆 錄中之一份之「詢問人」欄中，蓋用「偵查員賴江漢」之職 名章（下稱職名章），以此方式於上揭警詢筆錄中為不實之 登載，表示賴江漢參與製作上開人員之警詢筆錄，足生損害 公文書適於證明宣示所載內容真實而具普遍公信力之正確性 。
㈢陳東山復承上揭在公文書上登載不實之犯意，明知WISH車及 Mazda3車均係其要求胡福仁提供予其作為假充查緝績效之用 ，且廖健閎為陳東山所指定出面報案之人，陳東山竟接續於 98年2月間某日，在其製作之雲林縣警察局雲警刑偵二字第0
0000000000號刑事案件移送書、雲林縣警察局警刑偵二字第 00000000000號刑事案件移送書，登載「本局承辦員警，接 獲同案共犯廖健閎通報，犯嫌呂壽福與吳輝龍，將未懸掛車 牌之Mazda3及WISH車2部疑為贓車，藏置在嘉義縣水上鄉○ ○路00號附近後方空地內，本局員警獲報後，於98年1月31 日下午21時50分許，在前述地點起獲，經清查．．．．」等 不實之查獲經過，以此方式於刑事案件移送書為不實之登載 ；復基於行使登載不實公文書之犯意，接續於同年月9日， 將前開登載不實之雲林縣警察局雲警刑偵二字第0000000000 0號刑事案件移送書，連同卷宗，檢附上揭未登載不實（未 蓋用賴江漢職名章）之另份林聰琪、陳傳誌、胡福仁之98年 2月6日詢問筆錄及吳正和之98年1月31日詢問筆錄，移送臺 灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦，復於同年月27日，以前 開登載不實之雲林縣警察局雲警刑偵二字第00000000000號 刑事案件移送書移請同署檢察官偵辦，分別行使該登載不實 之警詢筆錄、刑事案件移送書之公文書，均足生損害於偵審 機關追訴審判職務之正確性；復接續與賴江漢共同基於行使 登載不實公文書之犯意聯絡，由陳東山接續於同年2月9日後 某日，將上開登載不實之雲林縣警察局98年2月9日雲警刑偵 二字第00000000000號刑事案件移送書，檢附上揭蓋用賴江 漢職名章而登載不實之詢問筆錄（含上揭登載不實之林聰棋 、陳傳誌、胡福仁98年2月6日詢問筆錄及吳正和之98年1月3 1日詢問筆錄）提交由雲林縣警察局以98年2月20日雲警刑一 字第0000000000號函報請內政部警政署評核以行使，以此方 式彰顯賴江漢參與詢問製作上開警詢筆錄，用以証明賴江漢 所屬之高雄市政府警察局合辦上開刑事案件一併報請評核， 足生損害公文書適於證明宣示所載內容真實而具普遍公信力 之正確性，及內政部警政署審核績效配分之正確性。嗣經該 署於98年3月4日以警署刑偵字第0000000000號函核予專案積 分3分（由雲林縣警察局分配2.55分，賴江漢所屬之高雄市 政府警察局分配0.45分；惟因雲林縣警察局刑警大隊不同意 內政部警政署之核分，乃於吳輝龍通緝到案後，再由雲林縣 警察局於98年6月26日檢附查獲同案犯嫌（即吳輝龍）之新 事證資料，以雲警刑一字第0000000000號函報請核分，經內 政部警政署於98年7月8日警署刑偵三第0000000000號函，以 核定特殊重大汽車收銷贓場所等級，核予專案積分6分）。三、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
甲、証據能力部分：
Ａ、被告陳東山部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，証人即同案被告賴江漢於99年9月15日法務部調查局 嘉義縣調查站（下稱調查站）中之供証，証人呂壽福於98年 9月2日雲林縣警察局刑事警察大隊偵二隊警詢中之供証、証 人廖健閎於98年1月21日、同年2月2日警詢中之供証；証人 陳傳誌於98年2月6日雲林縣警察局刑事警察大隊偵二隊警詢 中之供証；証人吳輝龍於98年6月18日雲林縣警察局刑事警 察大隊偵二隊警詢中之供証、於98年9月14日嘉義市警察局 第二分局警詢中之供証；証人涂世圳於99年11月5日調查站 之供証，均係被告陳東山以外之人於審判外之陳述，被告陳 東山及其辯護人主張應予排除（見原審卷㈠第190頁正、反 面，本院卷㈠第181頁）。本院審酌上開証人於調查或警詢 中不利被告陳東山之供述，並無刑事訴訟法第159條之2以下 証據能力例外之情形，揆之上開規定，上開証人於調查站調 查中或警詢中之供証，就被告陳東山部分，均無証據能力， 但得作為彈劾証據使用。
二、復按：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。
㈡查：證人胡福仁99年12月13日調查站之供証（偵字第9482號 卷第123-124頁），業據証人胡福仁於同日偵查中引用作為 其供述內容，並經以証人身分具結証述所述為實在（見偵字 第9482號卷第127頁、128頁）。証人胡林珠凰99年8月30日 、同年11月5日調查中之供証（偵字第7791號卷第169-171頁 、167-168頁），業據証人胡林珠凰於99年8月30日偵查中以 証人身分具結並引用作為其供述內容（見偵字第7791號卷第
175、178頁、偵字第6375號卷㈡第126頁、127頁反面），並 証述上開調查中之供述實在；另証人涂世圳於99年11月5日 偵查中，亦以証人身分具結作証（見偵字7791號卷第180-18 2）。審酌証人胡福仁、胡林珠凰、涂世圳等人於偵查中既 已具結，其等製作上開偵訊筆錄之客觀之外部情狀上，難認 有何顯不可信之情狀，依上開說明，証人胡福仁、胡林珠凰 、涂世圳於偵查中具結所為之証詞，均得作為本件之証據； 另証人胡福仁、胡林珠凰於調查中所為之供述，既均其等於 偵查中引為供述內容，而其等偵查中之供述又具証據能力， 則証人胡福仁、胡林珠凰上開調查中之供述，亦因証人胡福 仁、胡林珠凰引為偵查中之供述內容而同具証據能力。被告 陳東山及其辯護人主張証人胡福仁、胡林珠凰等人偵查中具 結所為之供述，及其等上開調查中之供述，均係審判外之供 述而不具証據能力，均無可採。
㈢又証人胡福仁於偵查中既以証人身分証述其上開調查中之供 述實在，可見証人胡福仁調查中之供述，並未遭調查人員疲 勞訊問或利誘，而有違背其自由意思之情事；另証人胡福仁 於本院審理中証稱「其在偵查或調查中之記憶較清楚」等語 （見本院卷㈡第223頁反面-第224頁），且查無証據足証其 於偵查中有遭檢察官違法取供之情事，被告陳東山及其辯護 人所辯「証人胡福仁上開調查及偵查中之供述，有遭檢調人 員疲勞取供或利誘等情事，而無証據能力」云云，顯屬無稽 ，尚難採信。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而
前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身 分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人嗣經法院以證人 身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前 揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因 屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成 之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1 第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即 一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法 院96年度台上字第3527號、98年度台上字第4923號、7866號 、99年度台上字第994號判決意旨參照）。茲查： １証人賴江漢99年9月24日、99年10月13日於調查站調查中 之供述（他字卷第132-135頁、偵字第7791號卷第70-72頁 ），証人胡福仁99年10月13日、同年月26日調查站調查中 之供述（偵字第7791號卷第66-69頁、139-141頁）；証人 呂壽福98年9月8日警詢中、99年5月27日、同年6月15日調 查站調查中之供証（偵字第6375號卷㈠62-70頁、第290-2 94頁、警聲搜卷第28-29頁）；証人廖健閎99年6月28日調 查站之供証（他字卷第36-38頁）；証人陳傳誌99年6月17 日調查站之供証（偵字第6375號卷㈡第15頁反面-21頁） ，業據証人賴江漢於99年9月24日、同年10月21日偵查中 （他字卷第137-141頁、偵字第7791號卷第125-126頁）， 証人胡福仁於99年10月20日、同年月26日偵查中（偵字第 7791號卷第115-116頁、148-150頁）；証人呂壽福於同年 9月10日、99年5月28日、99年6月15日偵查中（同偵卷㈠ 第79頁、296-299頁、警聲搜卷第34頁）；証人廖健閎於9 9年6月28日偵查中（偵字第6375號卷㈡第33-34頁）；証 人陳傳誌於99年6月17日偵查中（同偵卷㈡第22-23頁）， 分別以被告身分引用為其供述內容，並供述上開調查站之 供述實在；另証人吳輝龍於99年4月26日、同年6月28日、 同年9月1日調查中之供証（偵字第6375號卷㈠第233-236 頁、偵字第6375號卷㈡第35頁反面-39頁、133-136頁）， 其中同年4月26日調查中之供証，業據其於同年6月28日調
查中引用作為其供述內容（偵字第6375號卷㈡第35頁反面 ），再於同年6月28日偵查中以被告身分引用上開二次調 查中之供述作為其供述內容，並供証「上開供述實在）（ 見同偵卷㈡第39頁反面），又証人吳輝龍於99年9月2日偵 查中，亦以被告身分引用同年月1日調查中之供述為其供 述內容，並証述「所述實在」等語（見同偵卷㈡第136頁 反面）。証人賴江漢、胡福仁、呂壽福、廖健閎、陳傳誌 、吳輝龍等人偵查中之供述，雖均未經具結，但其等於偵 查中既經檢察官以被告身分傳訊，非以證人身分應訊，縱 未經具結，依上開說明，自無違法可言。且証人賴江漢、 胡福仁、呂壽福、廖健閎、吳輝龍、陳傳誌等人均經被告 陳東山於原審聲請調查詰問，除証人陳傳誌經原審傳喚無 正當理由不到庭，且拘提未獲，予以通緝顯難以調查外， 証人賴江漢、胡福仁、呂壽福、廖健閎、吳輝龍均以證人 身分接受被告陳東山及其辯護人、檢察官之交互詰問或被 告陳東山之詢問（見原審卷㈡第74、78-109、74-75、109 -至132、139-140、143-163、187-188、190-227頁；原審 卷㈢第15-16、20-50頁、63、67-100頁），可見被告陳東 山對上開証人之對質詰問權已有所保障，是証人賴江漢、 胡福仁、呂壽福、廖健閎、吳輝龍、陳傳誌等人於偵查中 不利被告陳東山之供述，及上開引為偵查中供述之調查站 或警詢筆錄，均得作為本件証據，被告陳東山及其辯護人 所辯証人賴江漢、胡福仁、呂壽福、廖健閎、吳輝龍、陳 傳誌等人於調查或警詢，及証人賴江漢、胡福仁、呂壽福 、廖健閎、吳輝龍等人於偵查中以被告身分所為之供述， 均屬審判外供述，不具証據能力云云，亦無可採。 ２証人胡福仁於偵查中既以被告身分供述其上開調查中之供 述實在，可見証人胡福仁於上開調查中並未遭調查人員違 法取供之情事，且依上開二㈢所述，証人胡福仁上開供述 ，均無証據足証有遭檢察官違法取供之情事，被告陳東山 及其辯護人所辯「証人胡福仁上開調查及偵查中之供述， 有遭檢調人員疲勞取供或利誘等情事，而無証據能力」云 云，亦屬無稽，而難採信。
四、第按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按被告以外之人於檢 察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證據 ，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件， 始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力而採為證
據）。查證人即同案已判決確定之被告胡福仁於本院審理中 ，經詢及有關被告陳東山查獲贓車後，在M2咖啡店會談，及 98年1月底，証人胡福仁到被告賴江漢家中與被告住處見面 等過程，証人胡福仁均証稱「現已記不太清楚」等語（見本 院卷㈡第223頁反面-第224頁）；証人胡福仁於本院審理中 就被告陳東山涉及索賄及其等在被告賴江漢住處會面談話過 程及內容等重要之點，既已記憶不清，本院已無從再次經由 檢、辯雙方對証人胡福仁之交互詰問或本院依職權訊問之過 程，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容。再本院審酌 証人胡福仁於99年9月1日調查站中所為不利被告陳東山之供 証（偵字第6375號卷㈡第130-132頁），調查人員係就証人 胡福仁於99年8月26日調查中之供述內容，一一向証人胡福 仁確認（見偵字第6375號卷㈡第130頁反面、第131頁正、反 面），併由証人胡福仁就其與証人吳輝龍99年9月1日調查中 供述內容不符之處再予說明（見同偵卷第131頁反面-第132 頁），復與証人胡福仁補充意見之機會，及確認証人胡福仁 之供述實在後（同偵卷第132頁），由証人胡福仁在筆錄上 簽名（同偵卷第132頁反面），可見証人胡福仁上開調查中 之陳述應較趨於真實，依當時外在環境而言，並無遭調查人 員強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情事，且其陳述極 為詳盡，筆錄內容亦甚為完整，客觀上已呈現出「如實陳述 」之「真意」（最高法院101年度台上字第527號判決意旨參 照）；本院認證人胡福仁上揭於調查中之供述，客觀上應具 有較可信。是以證人胡福仁上開調查中之供述，顯就本案重 要待證事實存否之證明上有其必要性，依上開說明，証人胡 福仁於99年9月1日調查站中之供述，自得作為本件之証據。 被告陳東山及其辯護人主張「此次調查中之供述，係屬審判 外之陳述，無証據能力」云云，亦無足取。
Ｂ、被告賴江漢部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，証人即同案被告陳東山99年9月15日、10月20日、10 月25日調查站之供証，均係被告賴江漢以外之人於審判外之 陳述，被告賴江漢及其辯護人主張應予排除（見本院卷㈠第 214-215頁）。本院審酌証人陳東山於調查中之供述，並無 刑事訴訟法第159條之2以下証據能力例外之情形，揆之上開 規定，証人陳東山上開調查中之供証，就被告賴江漢部分， 均無証據能力。
二、依上開Ａ二㈠之說明，証人陳東山99年9月16日偵查中以証 人身分具結所為之供述（他字卷第95-102頁）；証人胡福仁
99年12月13日調查站之供証（偵字第9482號卷第123-124頁 ），業據証人胡福仁於同日偵查中引用作為其供述內容，並 經以証人身分具結証述所述為實在（見偵字第9482號卷第12 7頁、128頁）。則証人陳東山、胡福仁等人於偵查中既已具 結，其等製作上開偵訊筆錄之客觀之外部情狀上，難認有何 顯不可信之情狀，依上開規定，証人陳東山、胡福仁於偵查 中具結所為之証詞，均得作為本件之証據；另証人胡福仁上 開於調查中所為之供述，既經其於偵查中引為供述內容，而 其偵查中之供述又具証據能力，則証人胡福仁上開調查中之 供述，亦因証人胡福仁引為偵查中之供述內容而同具証據能 力。被告賴江漢及其辯護人主張証人陳東山、胡福仁等人偵 查中具結所為之供述，及証人胡福仁上開調查中之供述，均 係審判外之供述而不具証據能力，均無可採。
三、又依前開Ａ三之說明，証人胡福仁99年10月13日、同年月26 日調查中之供述（偵字第7791號卷第66-69頁、139-141頁） ，業據証人胡福仁於99年10月20日、同年月26日偵查中（偵 字第7791號卷第11 5頁、148頁）以被告身分引用為其供述 內容，並供述上開調查站之供述實在；証人胡福仁此部分偵 查中之供述，雖未經具結，但其於偵查中既經檢察官以被告 身分傳訊，非以證人身分應訊，縱未經具結，依上開說明， 自無違法可言。且証人胡福仁於本院審理中，亦以証人身分 接受被告賴江漢及其辯護人、檢察官之交互詰問（見本院卷 ㈡第218-232、236頁），可見被告賴江漢對証人胡福仁之對 質詰問權已有所保障，是証人胡福仁於偵查中以被告身分所 為之供述，及上開引為偵查中供述之調查站筆錄，均得作為 本件証據，被告賴江漢及其辯護人所辯証人胡福仁於調查、 偵查中以被告身分所為之供述，均屬審判外供述，不具証據 能力云云，亦無可採。
四、至於証人胡福仁於99年9月1日調查站中之供証（偵字第6375 號卷㈡第130-132頁），依上開Ａ、四之說明，對被告賴江 漢部分亦具証據能力，被告賴江漢及其辯護人主張証人胡福 仁此部分審判外之陳述不具証據能力云云，亦無足取。Ｃ、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件除上開Ａ、Ｂ論述部分外，被 告陳東山、賴江漢及其等辯護人、檢察官對本判決下列所引
用之證據資料，均不爭執其證據能力，復經本院於審理時逐 一提示予被告、辯護人及檢察官表示意見，其等就此均未聲 明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與待證事 實間復具有相當之關聯性，揆諸上開說明，均得作為本件之 証據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳東山、賴江漢固均坦承其等有於上揭時 間，在M2咖啡店與證人涂世圳碰面；被告陳東山在被告賴江 漢之住處，有與胡福仁見面等事實。
㈠被告陳東山並坦承：
⒈其在借提証人呂壽福過程中，讓証人胡福仁與呂壽福在上 揭「台糖綠揚高爾夫練習場」外之停車場見面交談。 ⒉明知被告賴江漢未詢問林聰棋、吳正和、陳傳誌、胡福仁 ，仍持被告賴江漢之職名章，在其中1份林聰棋、吳正和 、陳傳誌、胡福仁之警詢筆錄上「詢問人」欄位蓋上「偵 查員賴江漢」之職名章；及製作上揭刑事移送書；製作廖 健閎訊問筆錄；將上揭刑事移送書及卷證移送臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官偵辦，並將上揭刑事移送書、「詢問 人」欄位蓋有「偵查員賴江漢」職名章之林聰棋、吳正和 、陳傳誌、胡福仁之警詢筆錄提交內政部警政署申報績效 等事實。
㈡被告賴江漢坦承：
⒈其與被告陳東山、証人涂世圳3人離開M2咖啡店後，被告 陳東山示意其駕車跟隨在後，2人駛至雲林縣斗六市○○ 路00號雲林縣警察局斗六分局斗六派出所附近（下稱斗六 派出所），被告陳東山有詢問其跟胡福仁之交情如何，及 稱不久前胡福仁在嘉義有個案子遭人「開講700」，詢問 其「胡董是不是很有錢？」，及向其表示「200好嗎」等 語。
⒉其有將胡福仁交付之30萬元中之10萬元侵占入己。 惟被告陳東山矢口否認有上揭悖職要求賄賂，洩漏國防以外 秘密、公務員登載不實公文書並行使等犯行，被告賴江漢否 認有對公務員違背職務行為行求賄賂、侵占胡福仁交付之其 餘20萬元等犯行。其等與辯護人分別辯稱：
⒈被告陳東山及其辯護人辯稱：
①賴江漢向被告陳東山表示可策動胡福仁到案，因此請求 陳東山同意一併申報績效，陳東山才與胡福仁見面，並 要胡福仁供出其他疑似贓車之下落，並未提示筆錄、卷 證與胡福仁而洩漏國防以外應秘密文書及消息；又陳東 山在賴江漢住處時，雖有將本案扣案贓車蒐證相片及一
部尚未查獲之2466-WP號三菱休旅車車籍資料查詢表， 提示查問胡福仁陳述內容是否相合，然陳東山提示與胡 福仁觀看之資料，是雲林縣警察局刑警大隊查獲本件竊 盜集團案件所發佈新聞稿，提供與國內各大媒體拍攝， 且已大肆刊載、報導之查扣贓車蒐証相片，及待查之上 開車輛車籍資料查詢表，均非應秘密之文書，無洩密之 犯行，亦無違背職務之行為。另在賴江漢住處時，未與 胡福仁談及任何協助胡福仁脫罪、串供、頂替之事；陳 東山在離開M2咖啡店後，未示意被告賴江漢駕車跟其至 斗六派出所附近，亦未與賴江漢有前揭對話及要求200 萬元賄賂之事。
②被告陳東山自98年1月起偵辦查獲被告胡福仁竊車集團 案件後，即相繼於99年2月9日、99年2月27日以刑事案 件移送書移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦，可 見被告陳東山並無原審所推測、擬制之卸免胡福仁刑責 之行為。再者，檢察官及法官之偵查、審理結果，非刑 事偵查人員之被告陳東山可主導決定。
③被告陳東山不知呂壽福已被抓到，本件是檢察官通知陳 東山借提呂壽福，並非陳東山主動查詢得知呂壽福在押 。又陳東山於借提呂壽福過程中讓胡福仁與呂壽福見面