臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第3號
上 訴 人
即被上訴人 佑福營造工程有限公司
法定代理人 曾國哲
訴訟代理人 龔正文律師
曾煥基
被 上訴人
即 上訴人 彰化縣立員林國民中學
法定代理人 何杏雀
訴訟代理人 陳建良律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年1
1月12日臺灣彰化地方法院101年度建字第15號第一審判決提起上
訴，本院於103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回佑福營造工程有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，彰化縣立員林國民中學應再給付佑福營造工程有限公司新臺幣一百零三萬三千四百七十七元，及自民國一百零一年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。佑福營造工程有限公司其餘之上訴及彰化縣立員林國民中學之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由佑福營造工程有限公司負擔百分之二十九，餘由彰化縣立員林國民中學負擔。
理 由
一、上訴人即被上訴人佑福營造工程有限公司（下稱佑福公司） 主張：
㈠、佑福公司承攬被上訴人即上訴人彰化縣立員林國民中學（下 稱員林國中）之老舊危險教室拆除重建工程第2期（下稱拆 建工程），訂有工程採購契約書（下稱系爭契約）；契約金 額新臺幣8735萬6983元，結算總價9127萬2380元；履約期限 民國98年9月13日，實際竣工日期98年9月14日，驗收完畢/ 驗收合格日期99年4月6日。上述拆建工程中，另有半戶外表 演臺工程（下稱表演臺工程）採部分驗收；契約金額47萬90 47元，結算總價47萬8613元；履約期限99年12月29日，實際 竣工日期99年12月21日，驗收完畢/驗收合格日期100年2月2 5日。佑福公司請求員林國中支付尾款，然員林國中不當扣 款169萬9291元，爰依系爭契約法律關係請求員林國中給付 上開金額。
㈡、員林國中不當扣款之項目、金額，分述如后：１、未於期限內函覆表演臺工程採部分驗收逾期1日違約金（下
稱函覆逾期違約金）8萬7357元：
員林國中以佑福公司未依員林國中99年1月25日函文，於99 年1月27日前函覆表演臺工程是否擬採部分驗收方式先行結 案為由，依系爭契約第15條第10項約定予以扣款。惟該條約 定係規定驗收之程序，有瑕疵而未限期改正者，始得依系爭 契約第17條第1項扣逾期違約金，而第17條第1項所稱「逾期 違約金」，僅限於「未依照契約規定期限完工」，員林國中 不應以「未於期限內函覆表演臺工程採部分驗收」為由扣款 。且佑福公司於99年1月12日會議，僅建議表演臺工程採部 分驗收，未曾主動表示暫不驗收。員林國中於99年1月25日 發函，限佑福公司於99年1月27日前函覆，係片面之要求， 且未加計合理之在途期間，員林國中以此為由，扣罰1日逾 期違約金，自為不當。
２、拆建工程專任工程人員驗收日未出席懲罰性違約金（下稱驗 收缺席違約金）8萬7357元：
員林國中以佑福公司之專任工程人員未於99年4月6日複驗出 席為由，依系爭契約第11條第7項第11款約定予以扣款。惟 上開條文僅係規定若「專任工程人員驗收日未出席」者，機 關得不予估驗或驗收，並未約定得處懲罰性違約金及依契約 金額千分之1按日處罰。本件拆建工程初驗日期為98年11月5 日，因當日初驗程序尚未完成，另訂於98年11月9日繼續辦 理初驗，98年12月10日辦理複驗，99年1月5日辦理正式驗收 ，99年4月6日辦理正式驗收複驗作業。佑福公司於99年4月6 日複驗，已指派專任工程人員王世勳出席。98年11月5日初 驗、98年12月10日複驗，員林國中均未讓專任工程人員在初 驗、複驗記錄簽名，然初驗、複驗、驗收既如期完成，且員 林國中不曾依系爭契約第11條第5項對佑福公司罰款2萬元。 又依系爭契約第15條第14項、營造業法第41條第2項，專任 工程人員未出席者，員林國中應不予勘驗、查驗或驗收，足 見佑福公司之工程專任工程人員並無未出席之情事。縱認佑 福公司拆建工程專任工程人員未於99年4月6日複驗出席，得 扣懲罰性違約金，然員林國中先前既容任佑福公司之專任工 程人員未出席之不當情事，懲罰性違約金過高，應予酌減。３、表演臺工程逾期41日違約金（下稱工程逾期違約金）1萬964 1元：
員林國中以佑福公司未依99年7月16日會議之決議事項，於 99年8月6日完成表演臺工程修繕為由，依系爭契約第17條予 以扣款。惟99年7月16日會議記錄係就表演臺工程滲水瑕疵 所開之協調會，並就滲水瑕疵討論如何補正瑕疵之問題，並 非就表演臺工程之履約期限有所決議。表演臺工程之履約期
限直至99年9月16日召開請領尾款會議始底定為99年12月29 日。另依部分工程結算證明書，亦記載表演臺工程履約期限 係99年12月29日，該期限即應視為原訂履約期限，而原審判 決將99年8月6日解釋為表演臺工程之履約期限，應屬錯誤。 蓋99年8月6日應係瑕疵改正（即滲漏水修繕改正完妥）之期 日，而非表演臺工程完工之履約期限。雖佑福公司就表演臺 工程未於99年8月6日前改正，然仍於99年12月21日竣工，並 無逾期情事，自不得依系爭契約第17條約定計罰違約金。４、鋼筋減帳101萬3836元：
⑴、員林國中以審計部臺灣省彰化縣審計室99年4月20日函（下 稱審計室99年4月20日函），認「本案工程設計鋼筋數量共 計73.61噸（中拉力鋼筋數量為433.09噸及高拉力鋼筋數量 為298.52噸），依據契約單價分析表之中拉力鋼筋及彎紮組 立鋼筋耗損量以6％計，高拉力鋼筋及彎紮組立鋼筋耗損量 以8％計，如依契約單價折算該項損耗量共計102萬4254元， 惟查，本件工程鋼筋數量計算表亦重複加計共37.11噸之鋼 筋耗損量（即認實際設計鋼筋用量為694.5噸）。如以契約 單價每噸2萬4500元折算，共提列鋼筋耗損量為90萬9195元 為由，在工程結算驗收證明書就鋼筋部分減帳101萬3836元 。
⑵、依系爭契約第3條第2項約定「採契約價金總額結算給付者， 工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時 ，其逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10％ 者，契約價金不予增減。」，按鋼筋係以「噸」為單位，不 屬於第3條第3項所列舉不可分割之單位，故鋼筋部分依契約 價金總額結算，屬於總額承攬範疇。易言之，倘若實作數量 未達契約所約定之數量10％時，契約價金不予增減，亦不發 生扣除之問題。
⑶、有關佑福公司之鋼筋實作數量，並非單憑員林國中片面之估 算即可算數，亦即佑福公司每期施作之鋼筋數量，於每期（ 共計13期）申請估驗款時，就該期已施作之鋼筋數量，都必 須經設計監造單位的簽核確認，同時更需員林國中確認估驗 數量無誤後，核實撥付款項。佑福公司曾於99年4月16日就 鋼筋結算數量，發文予員林國中表示鋼筋結算數量，員林國 中函轉設計單位即趙永順建築師事務所99年4月8日函，該函 表示：「本案中拉力鋼筋及彎紮組立：合約數量433.09噸； 覆算結果471.70噸；471.70－433.09＝38.61﹤433.09×0.1 ＝43.31……∴OK！。高拉力鋼筋及彎紮組立：合約數量298 .52噸；覆算結果323.00噸；323.00－298.52＝24.48﹤298. 52×0.1＝29.85。∴OK！」，認為因本案鋼筋數量未逾系爭
契約約定之10%，故不生變更增減契約價金之問題。是以， 佑福公司實際施作之數量共計794.7噸，高於合約所訂數量 731.61噸，惟礙於系爭契約之約定，於申報竣工估驗時，中 拉力、高拉力鋼筋用量各列為433.09噸、298.52噸，此均為 契約標單上所記載之數量。故佑福公司並無申報竣工估驗列 為已施作，而實際未施作，經查證屬實之情形，亦即無系爭 契約第4條第12項適用之餘地。
⑷、審計部台灣省彰化縣審計室101年10月25日審彰縣字第00000 00000號函說明二雖記載：「…依工程預算書「鋼筋數量計 算計表」相關數據予以彙總（核算），其未含額外加計之鋼 筋實際數量694.50噸，與前揭工程算書及契約書所列鋼筋數 量為731.61噸相較，疑有額外加計鋼筋數量37.11噸。」， 然依前開趙永順建築師事務所上開函文之計算方式，37.11 噸仍於731.61噸之10％即73.2噸範圍內，並不發生減價之問 題，基於總額結算之約定，員林國中自應依系爭契約約定之 數量計價給付予佑福公司。況且，即便系爭工程實際完工鋼 筋數量未達契約約定數量（惟實察上並未發生），在逾10％ 之部分，依前開系爭契約第3條第2項之規定，員林國中亦僅 能與佑福公司兩造合意，同意變更契約減少價金給付，並無 任憑員林國中逕為片面扣減之理。至於重複提列鋼筋耗損量 本即設計單位趙永順建築師事務所之設計疏失所致，此責任 風險不應轉嫁歸由佑福公司負擔，員林國中倘若因溢付價金 而受有損害，係向設計單位求償之問題，與佑福公司無關。⑸、又員林國中預備抗辯主張：若認員林國中不應以減帳方式處 理，為有理由，則依系爭契約第4條第12項約定，於101萬38 36元之範圍內對佑福公司罰款。此乃為新攻防方法，依民事 訴訟法第447條第1項規定，員林國中不得提出。且該條項係 針對「結算竣工數量之正確性」科以廠商契約責任，並非就 廠商有債務不履行時（因給付不能、拒絕給付，或因遲延給 付，或因不完全給付時，應支付之違約金）所應負之契約責 任，此與民法第250條規定「當事人得約定債務人不履行債 務時，應支付違約金」之要件，顯不相當，故系爭契約第4 條第12項約定，應非違約金之屬性，既非違約金之性質，卻 科處廠商罰款，自不符合公平及平等原則，亦與民法第72條 之公共秩序有所違背，應屬無效之條款，員林國中自不得引 用本約定對佑福公司主張罰款。
⑹、又佑福公司結算申報的鋼筋數量，中拉力鋼筋及彎紮組立係 433.09噸，並非518.11噸；高拉力鋼筋及彎紮組立是298.52 噸，並非409.92噸。而結算申報書之附帶說明（見本院卷第 100頁），佑福公司對於工程所施作之鋼筋數量按照合約數
量申報結算，至於實際數量超過合約數量之部分，因雙方仍 有爭執，故僅就結算結果先行付款驗收，亦即就兩造合意結 算之鋼筋數量結果申報驗收，至於未經結算合意之數量（即 不足部分），另外再向員林國中申請給付。然自99年4月6日 驗收合格後二年內，佑福公司並未再向員林國中就不足部分 為給付之請求。由此可證，佑福公司並非是以中拉力鋼筋及 彎紮組立數量為518.11噸、高拉力鋼筋及彎紮組立數量為40 9.92噸，向員林國中申請結算。
５、表演臺工程鑑定費分擔75％（下稱鑑定費）即11萬6100元：⑴、員林國中於99年2月1日委託臺灣省結構工程技師公會鑑定前 ，林明勝技師已多次參與員林國中所召開之會議，且其參與 均由員林國中主動發函通知。而99年2月1日員林國中委託臺 灣省結構工程技師公會鑑定，亦由林明勝技師為承辦技師， 此舉有行球員兼裁判之嫌，其立場已失諸客觀，難謂無偏頗 之虞。且於99年4月22日臺灣省結構工程技師公會提出鑑定 報告前一天，員林國中亦邀請林明勝技師研商處理方式，益 徵員林國中與本件鑑定之技師同處一線，共商對策討論如何 應付佑福公司，如此之鑑定責任歸屬，難以卸免早已內定之 嫌。另林明勝技師於99年7月21日函文中就責任分擔比例之 建議，係個人主觀之片面論斷，該責任分擔比例既未經三方 確認同意，並做成書面紀錄，自不足以作為員林國中扣款之 依據。
⑵、況佑福公司於99年7月16日會議決議事項第2點，明白表示拒 絕支付鑑定費用，故兩造並未有鑑定之合意。又依系爭契約 第15條第4項之約定，並不包括瑕疵鑑定，不能作為鑑定費 用扣款之依據。亦即，第15條第4項後段所稱之「查驗、測 試或檢驗」，其中之「查驗」，係指第11條工程品管第7項 所指之「工程查驗」；又「測試」者，於系爭契約第15 條 第3項應係指履約標的之「試車、試運轉或試用」；至於「 檢驗」，則係指驗收時將履約標的予以開挖或拆除工作物以 作檢驗之情況而言，此均與鑑定無關，是員林國中辯稱「鑑 定費用」有該約定之適用，應有誤解。且表演臺工程滲水問 題，乃瑕疵補正之問題，不生瑕疵須送鑑定之問題。再者， 觀臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書第1頁第4點鑑定意旨 記載「為確認滲水原因，以釐清責任歸屬並研擬改善策略」 ，而接受員林國中委託鑑定，顯見該鑑定之目的絕非是系爭 契約第15條第4項所規範之涵義至為明確，然原審判決依據 上開約定，認為兩造有鑑定費用分擔之合意，亦有誤解。至 於鑑定責任歸屬，臺灣省結構工程技師公會之鑑定結論與設 計圖說不相符合，故該鑑定報告不足以作為憑證。
６、表演臺工程滲水維修費分擔75％（下稱維修費）即37萬5000 元：
員林國中雖以佑福公司承諾分擔表演臺工程滲水維修費50萬 元之75％即37萬5000元為由，予以扣款。然表演臺工程滲水 ，係因設計單位未設計防水工程所致，鑑定報告書亦記載， 表演臺防水層係依「地下外壁防水詳圖」施作，別無其他相 關施工規範，而佑福公司按圖施工，滲水非可歸責於佑福公 司，不應將設計錯誤之原因轉嫁由佑福公司負擔，員林國中 逕為認定佑福公司應承擔75%責任，而輕縱設計單位之責任 ，顯失公允。又本件係採變更設計方式處理，應依系爭契約 第4條第10項約定之程序重新議價，然員林國中逕為決定， 請設計單位依規定辦理變更設計，然「原預算不予變更」， 此舉已有可議。且員林國中事後復自行以50萬元委託第三人 晉豪土木包工業承包施作，並依責任分擔比例計價於佑福公 司工程尾款內，再要求佑福公司背書轉讓給晉豪土木包工業 ，顯屬不當。又表演臺工程費僅有47萬8613元，而員林國中 給付予第三人晉豪土木包工業之工程款為50萬元，顯見此筆 費用並非瑕疵修補所生之費用，係重新變更設計後所生之費 用，既然未經依法辦理變更設計程序，員林國中就此費用應 自行吸收，自與佑福公司無關。
㈢、原審就函覆逾期違約金、驗收缺席違約金本息部分17萬4714 元為佑福公司勝訴之判決，就工程逾期違約金、鋼筋減帳、 鑑定費、維修費本息部分152萬4577元則為佑福公司敗訴之 判決。佑福公司不服判決對其不利部分，提起上訴，並聲明 ：⒈原判決不利於佑福公司部分均廢棄。⒉前項廢棄部分， 員林國中應再給付佑福公司152萬4577元暨起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊員林國 中上訴駁回。⒋第一審、第二審訴訟費用由員林國中負擔。 ⒌佑福公司願供擔保，請准予宣告假執行。
二、員林國中則以：
㈠、函覆逾期違約金：
１、系爭契約第15條第10項明定：「廠商履約結果經機關初驗或 驗收有瑕疪者，機關得要求廠商於__日內（機關未填列者， 由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱 改正）完妥，並應請機關複驗，逾期未改正者，依第17條遲 延履約規定計算逾期違約金。」，第17條第1項規定：「逾 期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工， 應按逾期日數，每日依契約價金總額1%計算違約金。」。系 爭工程原定履約期限為98年9月13日，佑福公司係於98年9月 14日申報全部竣工，員林國中於98年11月5日及11月9日辦理
初驗，於同年12月10日辦理複驗，並於99年1月5日辦理正式 驗收。兩造之所以於99年1月12日開會，即因正式驗收時， 表演臺看臺仍有滲水情況無法改善。因當時所進行者係正式 驗收之程序，表演臺看臺之滲水情形，為驗收時所見之瑕疪 ，且為全部工程之瑕疪。員林國中所能接受之改善方式，即 為將「半戶外表演看台」以外之工程採部分驗收之方式辦理 ，方限期通知佑福公司表明是否採部分驗收方式辦理。員林 國中在驗收期間限期通知佑福公司是否以申請部分驗收為改 正「半戶外表演看台」滲水情況之做法，佑福公司自應受員 林國中所定期限之拘束，並無需經佑福公司之合意。佑福公 司逾員林國中所定期限始申請部分驗收，員林國中自得認佑 福公司係逾期改正，應依第17條遲延履約規定，計算逾期違 約金。
２、又因99年1月12日所召開之會議，員林國中僅係建議佑福公 司考慮申請部分驗收，故於99年1月25日發函通知佑福公司 ，其真意如擬採「部分驗收」方式辦理，應於99年1月27日 前函覆。佑福公司於99年1月26日應已收到員林國中99年1月 25日函，始能於99年1月26日回函表示採「部分驗收」方式 辦理，佑福公司卻遲至99年1月28日始回函，顯逾上開期間 。員林國中依系爭契約第15條第10項、第17條第1項約定， 按契約金額8735萬6983元，按每日千分之1計算，扣除逾期1 日違約金，自無不當。原審判決以兩造就表演臺工程既另定 履約期限，佑福公司即無遲延履約之問題。惟兩造另定之履 約期限，係佑福公司提出部分驗收之申請後，在佑福公司提 出申請之前，系爭工程全部均仍在驗收中，佑福公司既逾期 始函覆改正，其逾期之事實，並不因此而改變。㈡、驗收缺席違約金：
１、系爭工程之驗收程序，依系爭契約第15條第2項約定可分為 初驗及驗收二程序，佑福公司既為營造業，不論為查驗、初 驗或驗收，其專任工程人員均應到場無訛。專任工程人員須 符合營造業法第3條第9款之資格，並由佑福公司向員林國中 報備始可。佑福公司提報之專任工程人員，於履約之初為王 秋岩，於97年11月間變更為王春有，此部分雖已向員林國中 報備，惟佑福公司其後又變更為賴東洲，則未向員林國中報 備。拆建工程於99年4月6日辦理正式驗收之複驗，佑福公司 於當日雖派廠商代表王世勳出席，惟未派專任工程人員出席 ，自應依系爭契約第15條第14項約定予以扣款。佑福公司之 專任工程人員於98年11月5日初驗、98年12月10日初驗之複 驗、99年4月6日之驗收均未出席，3日之懲罰性違約金合計 26萬2071元。員林國中漏計98年11月5日、98年12月10日之2
日懲罰性違約金17萬4714元，如佑福公司之請求有理由，員 林國中主張以該17萬4714元抵銷。
２、系爭契約第15條第14項並未限制員林國中需不予查驗，方得 對佑福公司罰款，其規範目的雖在避免延宕驗收，然其性質 應為佑福公司不依適當方法履約之懲罰性違約金，不以員林 國中確實受有延宕之損失為必要。原審判決以員林國中未實 際受延宕之不利益即認員林國中不得對佑福公司扣款，容非 有據。況「不予查驗」、「另訂期再行查驗」既為員林國中 之權利，對於權利之不行使應僅生喪失此等權利之效果，豈 有認罰款之權利均喪失之理。且「驗收延宕」與否關係員林 國中之權益，員林國中為免受延宕驗收之損失，選擇於佑福 公司專任工程人員未到場時仍進行驗收，不得據此謂佑福公 司並未違約。原審判決認員林國中此部分扣除8萬7357元懲 罰性違約金，並抵銷17萬4714元之懲罰性違約金之抗辯無理 由，應非妥適。
㈢、工程逾期違約金：
部分驗收係指除表演臺工程以外之工程而言，表演臺工程不 因其他工程部分驗收即無完工遲延之問題。兩造約定延長表 演臺工程履約期限至99年8月6日，然至99年9月16日止，佑 福公司所採方式無效，未能完成滲水瑕疵之改正，就此佑福 公司顯已逾期41日。而部分工程結算驗收證明書所載99年12 月29日之履約期限，係因佑福公司改正方式無效，經兩造於 99年9月16日再行協商，同意改採其他方式改正，並以改正 工法經審查通過後45日曆天為完工期限，故嗣後始得出99年 12月29日之履約期限，並非自始即以此為改正完成之期限。 員林國中同意將此履約期限割裂認定，固屬有利佑福公司之 認定方式，然員林國中並未拋棄對佑福公司主張逾期扣款之 權利。
㈣、鋼筋減帳：
１、單價分析表記載每噸中拉力鋼筋含耗損數量1.06噸，高拉力 鋼筋含耗損數量1.08噸，可見已於價格中加計耗損各6％、8 ％。員林國中依每噸2萬4500元所給付，即為各1.06、1.08 噸之價金，不應於契約總價再加計一定比例之耗損量。２、詳細價目表所列中拉力鋼筋及彎紮組立之數量433.09噸、高 拉力鋼筋及彎紮組立之數量298.52噸，固為招標時即列於標 單上之數量，然依系爭契約第4條第2項約定：「契約所附供 廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有約定 外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」， 此數量非即為需用鋼筋之正確數量。雖依系爭契約第3條約 定，鋼筋用量並非實作實算，僅於實作數量較約定數量增減
逾10％時，始就逾10％部分增減價金；然依契約第4條第12 項約定，廠商申請估驗或結算之數量不符實際，經查證屬實 者，如於驗收時發現數量逾越結算數量5％以上時，應就逾 越5％以上數量罰款3倍。
３、佑福公司申請結算之鋼筋數量「中拉力鋼筋及彎紮組立」為 518.11噸，「高拉力鋼筋及彎紮組立」則為409.92噸，乃因 配合監造建築師之審查，不得已以「備註」及「附註說明」 之方式聲明保留。依審計室99年4月20日函計算結果，「中 拉力鋼筋及彎紮組立」實際用量為407.44噸，「高拉力鋼筋 及彎紮組立」之實際用量為287.06噸。然佑福公司所申報「 中拉力鋼筋及彎紮組立」之結算數量較實際用量超逾110.67 噸（518.11－407.44＝110.67），實際用量之5%為20.37噸 （407.44×0.05＝20.37；小數點第三位以後四捨五入，下 同），佑福公司所申報結算數量超逾實際用量5%為90.3噸（ 110.67－20.37＝90.3）；「高拉力鋼筋及彎紮組立」之結 算數量較實際用量超逾122.86噸（409.92－287.06＝122.86 ），實際用量之5%為14.35噸（287.06×0.05＝14.35），佑 福公司所申報結算數量超逾實際用量5%部分為108.51噸（12 2.86－14.35＝108.51）。依系爭契約第4條第12項約定，員 林國中就「高拉力鋼筋及彎紮組立」及「中拉力鋼筋及彎紮 組立」所得各別對佑福公司主張之3倍罰款即663萬7050元（ 2萬4500元×90.3噸×3＝663萬7050元）及797萬5485元（2 萬4500元×108.51噸×3＝797萬5485元），合計1461萬2535 元，而員林國中僅就101萬3836元之部分為主張，自無不當 之處。
４、系爭契約係經公開招標而訂定，招標文件包含系爭契約，自 96年10月第一次公告招標至同年12月19日決標，足供有意投 標之廠商從容閱覽相關招標文件，以察其是否有顯失公平、 不合理之處，若對招標文件內容有疑義者，並得依政府採購 法第41條規定，以書面向招標機關請求釋疑。則系爭契約訂 定之過程，顯然並非佑福公司一方無從選擇或無從拒絕而與 員林國中締約。再者，公共工程事涉公帑之運用，員林國中 為主辦機關，自有於契約中以特定條款拘束承包廠商，以免 流弊，自不得因就特定情形約定罰則即懲罰性違約金以加重 責任，即認顯失公平。
５、系爭契約雖以總價結算，實做數量與契約預定數量增減10％ 範圍內均無增減價金之問題，然並不得謂廠商實際施作數量 若干並不重要。蓋事涉員林國中是否應減少給付、佑福公司 是否得請求增加給付、甚至佑福公司是否偷減工料之問題。 故員林國中於系爭契約第4條第12項以懲罰性違約金之約定
，確保佑福公司結算之數量與實際施作之數量相符，避免佑 福公司任意浮報數量，確保公帑之支用合度。又系爭契約第 4條第12項約定雖稱「廠商應對結算竣工數量之正確性負連 帶責任」，然所稱「連帶責任」並未另行指涉其他特定給付 或損害賠償責任，僅為確定廠商對於結算數量之正確與否負 有契約上之義務，違反此義務者，則罰款3倍。又系爭契約 第4條第12項約定之罰款，依文義、體系或目的論解釋，均 應解釋為「懲罰性違約金」。
㈤、鑑定費：
１、佑福公司於99年1月12日會議，同意以委由技師公會鑑定之 方式，釐清責任歸屬，是鑑定費應屬系爭契約第15條第4項 後段所規定之查驗、測試及檢驗，倘若結果認佑福公司之工 作結果不符契約約定，鑑定費用自應由其分擔。２、本件鑑定為系爭契約第15條第4項後段約定之「契約規定以 外之查驗、測試或檢驗」。不論為查驗、測試或檢驗，其目 的無非在檢測佑福公司工作結果是否合格，至於方式為目視 之查看、清點，或實際進行運轉以檢試功能之測試，或將履 約標的予以開挖或拆除工作物之檢驗，顯然均無不可。何況 ，「查驗、測試或檢驗」之結果，均可釐清是否符合契約約 定，若不符合時，其原因為何，是否可歸責施工單位等疑義 。
３、依鑑定報告，除設計階段之瑕疵外，佑福公司於施工階段亦 有「防水層施作失效、結構體完成尺寸差異大、混凝土灌注 產生裂縫、蜂窩、孔洞」等瑕疵，佑福公司之責任分擔比例 為75％。鑑定費為15萬4800元，以75%計算為11萬6100元。 至於結構技師公會指派何技師進行鑑定，並非員林國中所得 片面指定，且佑福公司參與鑑定之意見陳述，未曾對林明勝 技師為鑑定人一事異議，因鑑定意見對己不利，臨訟指摘鑑 定人有偏頗之嫌，並不可採。
㈥、維修費：
１、兩造於99年9月16日會議，同意改採他法改正表演臺工程滲 水之瑕疵，因佑福公司不願自行施工，要求員林國中自覓包 商處理，員林國中所覓包商估算維修費為50萬元，佑福公司 同意分擔75％，包商始進行施工，所生費用應由佑福公司分 擔75％。
２、員林國中接受改善滲水瑕疵之施工方式，並同意據以變更設 計，係避免將表演臺全部打除重建耗費鉅額費用。其原因固 有可歸責於設計單位者，但仍應由佑福公司負主要責任。佑 福公司不願自行修補瑕疵，依民法第493條第1、2項規定， 員林國中自得於僱工修補後向佑福公司求償修補費用。
３、表演臺工程滲水瑕疵之修補，雖由員林國中所覓包商即晉豪 土木包工業承攬，然所需費用50萬元係由設計監造單位負擔 25％、佑福公司負擔75％，故承攬契約應存在於晉豪土木包 工業、設計監造單位及佑福公司間，晉豪土木包工業亦係各 別開具統一發票交付佑福公司及設計監造單位。佑福公司開 具支票交由晉豪土木包工業，金額37萬5000元，並由晉豪土 木包工業兌領，足見佑福公司應負擔上開費用，佑福公司係 自行給付施工包商，並非由員林國中支付後再扣抵應付佑福 公司工程款。
㈦、原審就函覆逾期違約金、驗收缺席違約金本息部分17萬4714 元為員林國中敗訴之判決，就工程逾期違約金、鋼筋減帳、 鑑定費、維修費本息部分152萬4577元則為員林國中勝訴之 判決。員林國中不服判決對其不利部分，提起上訴，並聲明 ：⒈原判決不利員林國中部分廢棄。⒉上廢棄部分佑福公司 於第一審之訴駁回。⒊佑福公司上訴駁回。⒋第一審及第二 審訴訟費用均由佑福公司負擔。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、佑福公司承攬員林國中之拆建工程，訂有系爭契約，契約金 額8735萬6983元，結算總價9127萬2380元；履約期限98年9 月13日，實際竣工日期98年9月14日，驗收完畢/驗收合格日 期99年4月6日。拆建工程中，另有表演臺工程採部分驗收； 契約金額47萬9047元，結算總價47萬8613元；履約期限99年 12月29日，實際竣工日期99年12月21日，驗收完畢/驗收合 格日期100年2月25日。
㈡、佑福公司請求員林國中支付尾款，員林國中提出工程結算驗 收證明書（含拆建工程之部分工程結算驗收證明書、表演臺 工程之部分工程結算驗收證明書）表示，結算總價9127萬23 80元，扣除已領8677萬4635元，尾款396萬2522元。㈢、員林國中扣款169萬9291元之項目及金額分別為⑴函覆逾期 違約金8萬7357元、⑵驗收缺席違約金8萬7357元、⑶工程逾 期違約金1萬9641元、⑷鋼筋減帳101萬3836元、⑸鑑定費11 萬6100元、⑹維修費37萬5000元。
㈣、函覆逾期違約金：
員林國中曾於99年1月25日函詢佑福公司，如擬採「部分驗 收」方式先行結案，應於99年1月27日前函覆。佑福公司於9 9年1月28日回函到達員林國中，表示願採「部分驗收」方式 辦理。
㈤、驗收缺席違約金：
98年11月5日初驗紀錄，由王世勳以「施工廠商主任」名義 簽名。98年12月10日複驗紀錄，由王世勳以「廠商代表」名
義簽名，至於「廠商專任工程人員」欄空白。99年1月5日驗 收紀錄，由王世勳以「廠商代表」名義簽名，並由賴東洲以 「廠商專任工程人員」名義簽名。99年4月6日複驗紀錄，由 王世勳以「廠商代表」名義簽名，至於「廠商專任工程人員 」欄空白。佑福公司提報之專任工程人員初為王秋岩，嗣於 97年11月間變更為王春有，已向員林國中報備。㈥、工程逾期違約金：
99年7月16日會議決議記載，佑福公司應於99年8月6日完成 修繕，99年8月6日至99年9月16日止，為41日。依表演臺工 程之部分工程結算驗收證明書所載，履約期限99年12月29日 ，實際竣工日期99年12月21日。依99年9月16日會議決議記 載，兩造約定改採他法改正滲水瑕疵。
㈦、鋼筋減帳：
１、詳細價目表記載中拉力鋼筋及彎紮組立之數量433.09噸，高 拉力鋼筋及彎紮組立之數量298.52噸，共計731.61噸，每噸 單價均2萬4500元。
２、單價分析表記載每噸中拉力鋼筋含耗損數量1.06噸，高拉力 鋼筋含耗損數量1.08噸。
３、37.11噸之鋼筋原應給付之價金為90萬9195元，加計0.6％勞 工安全衛生費5,455元、0.6％品質管制作業及材料試驗費5, 455元、5％包商利潤管理費4萬5459元後，合計96萬5564元 ，再加計5％營業稅48,278元後共101萬3836元。四、法院之判斷：
佑福公司主張承攬員林國中之拆建工程，雙方並訂有系爭契 約，且該工程除表演臺工程外，業於98年9月14日竣工；表 演臺工程亦於99年12月21日如期竣工。惟佑福公司依約請求 員林國中支付工程款尾款時，員林國中竟扣款169萬9291元 之事實，業據佑福公司提出工程採購契約書、工程結算驗收 證明書、拆建工程之部分工程結算驗收證明書、表演臺工程 之部分工程結算驗收證明書為證（原審卷第15至39、47至49 頁），且為員林國中所不爭執（原審卷第92、95頁），自堪 信佑福公司上揭主張為真實。惟佑福公司主張員林國中上開 扣款於法不合，應依系爭契約給付云云，則為員林國中所否 認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠、函覆逾期違約金部分：
１、員林國中以其於99年1月25日函詢佑福公司，如擬採「部分 驗收」方式先行結案，應於99年1月27日前函覆，因佑福公 司於99年1月28日回函表示願採「部分驗收」方式辦理，故 依系爭契約第15條第10項、第17條第1項之約定，罰款8萬73 57元，有員林國中99年1月25日函、佑福公司99年1月26日函
可稽（見原審卷第106至107頁），並為兩造所不爭執。２、惟查，系爭契約第15條第10項係約定：「十、廠商履約結果 經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於__日內（機 關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換 貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請機關複驗。逾期未改正 者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正 仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」；系爭第17條第1 項約定：「一、逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契 約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分 之1計算逾期違約金」。是以，上開條款處罰者係指工程有 瑕疪者，經命於一定期限內其改正，而逾期未改正之情形。 而觀諸員林國中99年1月25日員中總字第0000000000號函內 容係記載：「主旨：本校前以99.01.13員中總字第00000000 00號函所送之會勘紀錄，貴公司若擬以部份驗收方式先行結 案，應正式公文回復，俾以辦理後續鑑定事宜…。說明一： 一、本案於98年9月14日函報完工，惟半戶外表演臺部分滲 水情形始終未能改善，故於01月12日請專家協助會勘，並做 成會勘紀錄在案。（99.01.13員中總字第0000000000號函諒 達）二、查公司1月20日所送正式驗收之缺失，未含上開部 分之改善結果，若決定依紀錄之建議辦理，應以正式公文回
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