臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第628號
上 訴 人 張金種
被 上訴人 張瑋芸
訴訟代理人 林世祿律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國102年10月31日臺灣彰化地方法院第一審判決（102年度訴字
第741號）提起上訴，本院於103年1月22日言詞辯論終結，茲判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 上訴人主張系爭不動產之「買賣」隱藏「遺贈」，而於原審 備位聲明求為將系爭不動產移轉之登記原因變更為「贈與」 之判決（參見原審卷第52、54、55頁），經原審判決駁回上 訴人之訴，上訴人上訴至本院，其備位聲明則更易成求為將 系爭不動產移轉之登記原因變更為「遺贈」之判決（參見本 院卷第3頁），核係不變更訴訟標的，而更正其陳述，依首 開規定，自非屬訴之變更或追加，無庸被上訴人之同意即應 予准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：(一)伊父張○沉於民國99年11月8日死亡，繼 承人為其長女張○枝、次女張○霞、長子即伊及孫女即被上 訴人（其父為張○沉之次子張○勇，後改名為張○南，已先 於94年間死亡，由被上訴人代位繼承）等4人。詎料，張○ 沉過世前，被上訴人之母陳○秋於99年10月28日邀請代書洪 ○恩前往行政院衛生署彰化醫院，在張○沉之病房內，辦理 張○沉所有坐落彰化縣員林鎮○○段000地號土地及其上同 段332建號建物（門牌號碼為同鎮○○路000巷00弄00號）之 所有權移轉及節稅事宜。洪○恩明知張○沉與被上訴人為祖 孫之二親等直系血親關係，其間並無買賣事實存在，為圖節 省土地稅賦（以買賣關係方得適用自用住宅用地稅率），竟 基於使公務員登載不實之犯意，在土地登記申請書、不動產 買賣契約之登記原因上記載「買賣」，嗣並連同戶籍謄本、 申請人身分證影本、除戶戶籍謄本等相關文件，持以辦理贈 與稅免稅證明書（贈與日期為99年10月29日）及核課自用住 宅土地增值稅（繳納日期為99年11月9日），再於99年11月
11日持上開相關文件（登記原因發生日期為99年10月29日， 權利人死亡時可由義務人檢附相關文件逕為申請單獨登記） 向彰化縣員林地政事務所（下稱員林地政事務所）辦理系爭 不動產所有權移轉登記予被上訴人，並使不知情之承辦公務 員將上開不實事項，登載於其職務上所掌管之土地、建物登 記文件簿冊及其所掌之地籍資料等公文書上。(二)上開洪○ 恩使公務員登載不實之罪行，業經原審法院以101年度訴字 第467號刑事判決認定在案。上述張○沉及被上訴人間就系 爭不動產之買賣契約並無成立，亦無因該買賣契約而生物權 變動之情形。然，被上訴人因系爭不動產移轉之登記原因載 為「買賣」，而免除繳納稅款義務，且免除因伊行使特留分 扣減權所應負給付義務，而獲有利益，卻侵害伊之繼承權益 ；且系爭不動產應屬各繼承人公同共有，卻遭被上訴人妨害 共有人之所有權，是伊自得依民法第1146條、第184條、第 179條及第767條中段、第821條、第828條第2項等規定，擇 一先位請求塗銷系爭不動產之移轉登記。(三)退步言之，縱 認伊上開先位請求為無理由，惟：⒈依上開刑事判決理由： 「陳○秋於本院審理時供稱：系爭不動產所有權移轉登記予 張瑋芸之事，係我公公張○沉與代書商討的，我不知係用買 賣或贈與方式等語互核大致相符，且有張○沉授權紀錄之錄 音檔及譯文，其內均為張○沉與證人洪○恩間之對話，並提 及4年前同意過戶本件不動產，及辦理過戶予其孫女張瑋芸 ，增值稅金是6萬元左右等情」，對照張○沉於94年12月29 日由代書洪○恩任見證人兼代筆人所立之代筆遺囑，可知張 ○沉係委託代書辦理上開代筆遺囑內容；再者，從辦理系爭 移轉之「土地申請書」所載「原因發生日期」、「立約日期 」均有顯從張○沉死後之「11月9日」修改為張○沉死前之 「10月29日」之情形，且未經張○沉、被上訴人或洪○恩於 修改處蓋章，足認係事後塗改日期；且代書洪○恩於上開刑 案中亦坦承製作不實買賣契約以供不知情之稅務、地政機關 人員憑以適用自用住宅稅率核課土地增值稅，以達當事人避 稅之目的；從而，足認上開不實記載之買賣行為所隱藏之行 為應屬「遺贈」，依民法第87條第2項規定，自適用遺贈之 相關規定。⒉然，被上訴人卻因系爭不動產移轉所載登記原 因均為「買賣」、所載原因發生日期為「99年10月29日」， 而免除因伊行使特留分扣減權時所應負給付之義務，而獲有 利益，侵害伊繼承權益。是伊自得依民法第1146條、第184 條、第179條及第767條中段、第821條、第828條第2項等規 定，擇一備位請求被上訴人應變更登記系爭不動產之移轉登 記原因為「贈與」、原因發生日期為「99年11月9日」。⒊
至被上訴人雖主張適用民法第87條第2項，然，亦僅因該隱 藏之贈與行為而仍可保有系爭建物及土地所有權，但，原本 依買賣所為之登記原因及發生日期依第87條第1項應屬無效 ，而仍應依第87條第2項，就該隱藏遺贈行為而變更登記原 因為「遺贈」、且變更登記原因發生日期為「99年11月9日 」。(四)又被上訴人所舉所謂伊父張○沉與代書洪○恩間之 委託書，其中僅有寫明辦理過戶事宜，並未寫明贈與或賣給 被上訴人之文字，且其中有數項可疑之處，包括：委託人詳 細身分欠缺，只有簽名及捺指印、日期更改處未加蓋委託人 印章、委託人簽名並非伊父張○沉之筆跡，有造假之嫌、委 託書所蓋拇指印呈橫式，與伊父張○沉平時捺指印慣以直式 為之不同，均有造假之嫌等。再者，系爭不動產移轉登記原 因不論為「贈與」或「買賣」，依法實均應為無效，蓋本件 被上訴人所提張○沉遺囑「贈與」錄音，其內容僅係誘導張 ○沉「回答」而已，與民法第1195條所定口授遺囑之方法不 符，應屬無效。此外，被上訴人之父張○南於94年間過世時 ，被上訴人與其母陳○秋均拋棄渠2人第一順位之繼承權， 故被上訴人並不能因其父張○南之血緣關係，而繼承伊父張 ○沉就系爭彰化縣員林鎮○○路000巷00弄00號之遺產等情 ，爰依上開規定提起本件訴訟，先位聲明求為：被上訴人應 就系爭土地、建物，均由員林地政事務所收件，於99年11月 15日登記，登記次序：0002，原因發生日期：99年10月29日 ，登記原因：買賣，權利範圍：全部，所有權人：張瑋芸， 所為之土地、建物所有權移轉登記予以塗銷之判決；備位聲 明求為：被上訴人應就系爭土地、建物之上開登記，變更土 地、建物登記原因發生日期為：「99年11月9日」，及變更 土地、建物登記原因為「遺贈」之判決。
二、被上訴人則以：(一)張○沉確有將系爭不動產贈與予伊之意 ，系爭買賣隱藏贈與，則依民法第87條第2項之規定，上開 將系爭不動產移轉予伊之登記，自仍有效成立。又代書為節 稅，以買賣名義過戶乃常有之事，但均無損受移轉者取得所 有權，此係實務見解所採。(二)又由辦理系爭移轉時所附「 贈與稅免稅證明書」、契稅繳款書等資料，可知本件贈與係 自張○沉生前即開始辦理，是系爭不動產係張○沉「生前贈 與」予伊，並非「遺贈」。又依系爭刑案卷證中代書洪○恩 證詞、張○沉於99年10月29日委託代書洪○恩辦理移轉登記 之「委託書」、張○沉之授權錄音等，益證本件係生前贈與 。而特留分扣減之標的僅限於「遺贈」，並不包含「生前贈 與」，故上訴人對伊提起本訴，實無理由。(三)此外，遺囑 需俟死亡始發生效力，不可能提前執行，而由上開刑事案件
卷所載可知，張○沉係為恐死後有人不尊重其意，才改為生 前贈與。上訴人另訴請求代書洪○恩賠償損害，經原法院員 林簡易庭於102年10月24日以102年度員簡字第225號判決其 敗訴，該判決中亦認「張○沉於死亡前自行決定改將系爭不 動產贈與張瑋芸，自不須受其本人前所為遺囑之意思表示所 拘束」，亦即該另案判決亦認張○沉生前已另成立本件贈與 契約以取代原代筆遺囑之遺意等語，資為抗辯。三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認上訴人依民法第1146條、第184條、第179條、第767條中 段、第821條、第828條第2項等規定，訴請判決如先位聲明 或備位聲明所示，洵屬無據，為無理由，應予駁回。而為上 訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決： (一)先位訴之聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應就坐落彰 化縣員林鎮○○段000地號之土地，由員林地政事務所收件 ，於99年11月15日登記，登記次序：0002，原因發生日期： 99年10月29日，登記原因：買賣，權利範圍：全部，所有權 人：張瑋芸，所為之土地所有權移轉登記予以塗銷。⑶被上 訴人應就彰化縣員林鎮○○段000○號之建物，門牌號碼為 彰化縣員林鎮○○路000巷00弄00號，由員林地政事務所收 件，於99年11月15日登記，登記次序：0002，原因發生日期 ：99年10月29日，登記原因：買賣，權利範圍：全部，所有 權人：張瑋芸，所為之建物所有權移轉登記予以塗銷。⑷第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑸上訴人願供擔保，請 准宣告假執行。(二)備位訴之聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上 訴人應就坐落彰化縣員林鎮○○段000地號之土地（由員林 地政事務所收件，於99年11月15日登記，登記次序：0002） ，變更土地登記原因發生日期：99年11月9日，及變更土地 登記原因：遺贈。⑶被上訴人應就彰化縣員林鎮○○段000 ○號之建物，門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路000巷00弄00 號（由員林地政事務所收件，於99年11月15日登記，登記次 序：0002），變更建物登記原因發生日期：民國99年11月9 日，變更建物登記原因：遺贈。⑷第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。⑸上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴 人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上 訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)系爭765地號土地、332建號建物原均為張○沉所有，均於99 年11月15日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人所有。(二)辦理系爭不動產所有權移轉登記事宜之代書洪○恩，因上開 上訴人主張(一)之事實，經原審法院於102年1月10日以101
年度訴字第467號刑事判決：明知為不實之事項，而使公務 員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾，處拘役貳 拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年（ 此刑事判決影本參見本院卷第30頁至第41頁）。(三)張○沉於99年11月8日死亡，繼承人為本訴兩造與訴外人張 ○枝、張○霞（上訴人原皆如此主張，嗣於本院言詞辯論終 結當日另遞狀為相異主張，參見下述）。
五、本院得心證之理由
(一)按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效，對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱 藏他項法律行為者，適用於該項法律行為之規定，民法第87 條第1項及第2項分別定有明文。查上訴人主張張○沉與被上 訴人間就系爭不動產實無買賣關係存在乙情，為被上訴人所 不爭執，固堪信為真實，惟，被上訴人辯稱其間隱藏「生前 贈與」之法律行為，故依民法第87條第2項規定，系爭不動 產移轉登記予被上訴人，仍係有效，且因係「生前贈與」， 故非特留分扣減之標的等語，上訴人則抗辯稱其間應係「遺 贈」，故仍係侵害其之特留分云云，是本件所爭厥為張○沉 與被上訴人間就系爭不動產之移轉登記，是否隱藏「生前贈 與」或「遺贈」，暨有無侵害上訴人之繼承權各端。(二)經查：
⒈系爭不動產之「土地登記申請書」、「土地買賣所有權移轉 契約書」「建物買賣所有權移轉契約」上分別蓋有被上訴人 及張○沉印鑑印文，並附有張○沉印鑑證明、土地所有權狀 、建物所有權、張良沈死亡前後之戶籍登記謄本、土地增值 稅繳款書、契稅繳款書、贈與稅免稅證明書等證明文件，用 以辦理系爭土地所有權移轉登記等情，業有彰化縣員林地政 事務所102年9月16日員地一字第0000000000號函所附系爭不 動產買賣登記案件申請書等資料影本附於原審卷足憑（原本 已檢還，予以影印後附原審卷第65頁至87頁）。又證人即辦 理系爭土地所有權移轉登記事宜之代書洪○恩於原審法院10 1年度訴字第467號偽造文書刑事案件審理中，以被告身分應 訊時供承：「在99年10月29日我去署立彰化醫院張○沉房內 ，他委託我辦理過戶，時張○沉問我土地增值稅的問題，可 不可以省一點，我跟他說買賣可以自用住宅稅率，稅只要五 萬多元，如果一般是將近十二萬，三親等內血親用買賣視同 贈與，登記原因寫買賣，為了幫當事人節稅，可適用自用住 宅稅率。當（時）也有申報贈與稅，他且（要）我在申報契 稅、贈與稅都有註明二等親」、「我就用比較節稅方式自用 住宅稅率」（參見該刑案卷第30正面、31頁正面）；後以證
人身分，亦具結後證稱；「（問：登記的內容由何人決定？ 登記的原因由何人決定？）因為節稅，我跟張○沉有講這個 訊息，他請我以節稅的方式幫他辦理」、「（問：當事人會 懂得如何辦理才能節稅嗎？）他當然不懂，是我告訴他的。 」、「（本案以買賣來節省土地增值稅的方（法），最後是 何人決定如此辦理？）我跟他（指張○沉）講有這息，他請 我以最省的方式辦理」等語（參見同上刑案卷第155頁正面 ）。按代書洪○恩與兩造及張○沉並無任何親屬關係，其僅 係受託辦理所有權移轉登記事宜，當無偏坦任何一方之情， 且其亦因承辦本件系爭不動產移轉登記事項，而經檢察官以 其涉有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之 公文書罪予以提起公訴，嗣於原審法院刑事庭審理中，供承 上情，而受判處罪刑，此有該原審法院101年度訴字第467號 刑事判決書附卷可證（參見本院卷第30頁至第41頁、原審卷 第21頁至29頁），是其應無為使自已受刑罰制裁，而胡亂陳 述之理，故其上陳述內容，應堪採信，從而，張○沉確實基 於贈與之意思將系爭不動產移轉登記與被上訴人所有之事實 ，亦堪認定。
⒉又承辦代書洪○恩於上開刑事案件審理中，以被告身分應訊 時供承：「在99年10月29「（問：何人委託你的？）張○沉 」、「（問：何時何地受其委託？）99年10月29日在署立彰 化醫院」、「辦理員林鎮○○段000地號土地一筆及同段000 建號建物一棟過戶給張瑋芸」等語（見上開刑事案件卷第15 5頁正面），且洪○恩所提其於99年10月月29日與張○沉之 錄音譯文中，亦有「洪：歐吉桑，你叫什麼名字你知道嗎？ 張：張○沉。洪：你是有同意要把這間厝過戶給你的孫女， 張瑋，是不是？張：是。洪：我現辦理過戶，把你的不動產 土地和這間房子過戶給你孫女。張：同意啦。」（參見上開 刑案卷第51頁），二者關於張○沉委託辦理系爭不動產移轉 登記予被上訴人之時間，互為一致，是張○沉於其生前即將 系系爭不動產贈與被上訴人之事實，堪可認定。再者，張○ 沉之印鑑證明係99年10月27日請領，而戶籍登記簿謄本係於 99年11月1日請領，凡此均顯示系爭不動產之移轉登記，於 張○沉生前即開始著手辦理之，故張○沉基於贈與之意思將 系爭不動產移轉登記與被上訴人所有，係屬生前贈與行為， 非屬上訴人所主張之遺贈行為。復參之系爭土地之土地增稅 繳款書上記載「099年10月29日立契，099年10月29日收件第 0000000000000-0號共1張」（參見原審卷第70頁），可知系 爭不動產移轉登記原因發生係99年10月29日之事實，同堪可 認定。
(三)承上所述，本件被上訴人與張○沉就系爭不動產所有權移轉 登記之原因，雖無買賣真意，然渠等所隱藏之真意為贈與行 為，依前揭民法第87條第2項規定，自應適用贈與之相關法 律規定，故被上訴人抗辯系爭不動產係基於生前贈與之法律 關係而辦理系爭所有權移轉登記，且移轉登記原因發生係99 年10月29日等情，非但於法有據，且亦有所憑。(四)又上訴人原皆主張被上訴人為張○沉之代位繼承人，因而亦 為張○沉之繼承人之一，嗣雖於本院言詞辯論終結時，當庭 遞狀主張被上訴人之父張○南過世時，被上訴人已拋棄繼承 ，故被上訴人並不能因其父張○南之血緣關係，而繼承張○ 沉就系爭不動產之遺產云云。惟，被上訴人取得系爭不動產 係基於張○沉之生前贈與，已如前述，是自與被上訴人是否 為張○沉之繼承人（代位繼承人）無涉。況按民法第1138條 所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權 者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，同法第1140條 定有明文。代位繼承係以自已固有之繼承權直接繼承祖之遺 產，並非繼承父或母之權利，孫對於祖之遺產，有無代位繼 承之資格，自應以祖之繼承開始為標準而決定之，故對父或 母之遺產拋棄繼承，不能即謂對祖之遺產拋棄代位繼承（最 高法院87年度台上字第1556號判決意旨參照）。是縱被上訴 人對其父張○南之遺產拋棄繼承，不能即謂對其祖父張○沉 之遺產拋棄代位繼承，從而，被上訴人自仍係張○沉之代位 繼承人，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人基於其與張○沉間之贈與（即生前贈與 ）法律關係而受系爭不動產所有權移轉登記，且移轉登記原 因發生確係99年10月29日，則被上訴人並非不得當利，亦無 侵害上訴人之繼承權益。從而，上訴人依民法第1146條、第 184條、第179條、第767條中段、第821條、第828條第2項規 定，訴請判決如前開先位聲明或備位聲明所示，洵屬無據， 為無理由，應予駁回。從而，原審判決駁回上訴人在原審之 訴，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原審判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本判決結果 無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1 項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
民事第八庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 曾煜智
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日