臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第73號
上訴人 張銘億
法定代理人 蔡進財
張春美
被上訴人 張龍煌
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國101年12月19
日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1978號第一審判決提起上訴
，本院於103年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人主張：緣張金崙為上訴人之外公，被上訴人、被上 訴人之兄長張清宗，及上訴人之生母張春美均為張金崙之 子女，上訴人曾於民國（下同）92年9月8日由張清宗收養 ，98年11月16日經法院裁定終止收養關係，上訴人與張清 宗收養之關係存續中，上訴人逐年自張金崙處取得臺中市 ○里區○○段000地號土地之應有部分，取得之時間如原 審判決附表一（下稱附表）所示。219地號土地在上訴人 未取得全部所有權之前，係由上訴人與張金崙共有，被上 訴人於94年間取得張金崙及張清宗之同意後，在219地號 土地及被上訴人所有、相鄰之同地段220地號土地上，搭 建大里區德芳南路330號鋼骨造房屋一棟（下稱330號房屋 ），以自己之名義出租予廖金谷，雖租賃契約書以該330 號房屋為標的，惟實際房屋之基地亦在出租之範圍，為此 ，被上訴人與張金崙、張清宗（當時為上訴人之法定代理 人）口頭約定，依土地之應有部分比例分配租金收益（以 上口頭約定，下稱系爭約定）。被上訴人與廖金谷間之租 約自94年7月1日起至99年6月30日止共5年，每月租金新台 幣（下同）130,000元，被上訴人應依附表所示計付被上 訴人2,146,144元，惟被上訴人僅支付545,306元給張春美 ，餘額1,600,838元尚未給付，為此依系爭約定提起本件 訴訟，聲明：被上訴人應給付上訴人1,600,838元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、第二審陳述略稱：
㈠被上訴人於原審從未否認上訴人得依土地之應有部分比例 分配租金。被上訴人主張：其曾將租金交給張金崙使用、 張金崙要將219地號土地及220地號土地分配由被上訴人與
張清宗各取得1/2，均非可採。又原審判決認：被上訴人 與廖金谷租賃契約之租賃標的物僅為330號房屋不及於基 地、上訴人非該房屋之所有權人、上訴人未繳納房屋稅及 地價稅等各節，均與事實不符。
㈡上訴人尚未成年，張清宗在收養關係存續期間中，對上訴 人之特有財產固有處分權，但非為上訴人之利益不得為之 （民法第1088條第2項但書）。惟在收養關係終止之後， 張清宗已無此一權限，其在收養關係終止後之101年11月 27日，於原審審理時稱：「已受被上訴人分配租金收益1, 224,000元，如有不足，其他也不要再跟被上訴人要了」 云云，惟張清宗既已無處分被上訴人特有財產之權限，且 上開陳述非為上訴人之利益為之，對上訴人自不生效力。貳、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：㈠219、220地號土地原均為張金崙所有， 張金崙原本要將該二筆土地平均分配給張清宗及被上訴人 ，但因張清宗已收養上訴人，張金崙乃接受張春美之提議 ，同意在免徵贈與稅之範圍內，分次將219地號土地之應 有部分移轉予上訴人，惟張春美竟逾越授權之範圍辦理所 有權移轉登記，導致張金崙因此繳納200餘萬元之贈與稅 ，並使上訴人比被上訴人多分得約21坪土地，為此張金崙 曾表示上訴人須返還21坪土地給被上訴人，此21坪土地及 上訴人因此多計算之租金304,290元，被上訴人雖不在本 件請求返還，惟上訴人應自98年11月16日其與張清宗之收 養終止後，始得分配租金。㈡租金雖由被上訴人之帳戶收 取，惟在97年3月31日張金崙死亡之前，被上訴人帳戶之 印章、存摺均由張金崙保管，上訴人就219地號土地應得 之租金，均以現金給付張金崙。至於張金崙死亡至98年11 月16日上訴人與張清宗之收養關係終止間之租金，被上訴 人則已如數交給張清宗，上訴人與張清宗收養關係終止後 應得之租金，被上訴人則已交由張春美簽收等語，資為抗 辯，聲明：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回，並陳明 如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、第二審陳述略稱：上訴人就219地號土地多分配土地21坪 ，應返還予被上訴人。
參、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人全部聲 明不服提起本件上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人應給付上訴人1,600,838元，並自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上 訴駁回。
肆、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎： ㈠張金崙為上訴人之外公，被上訴人、張清宗、張春美均為 張金崙之子女。張金崙於97年3月31日死亡。上訴人於92 年9月8日由張清宗收養，98年11月16日經法院裁定終止收 養關係。
㈡張金崙於生前開始規劃分配其所有之土地，以避免遭課徵 遺產稅。上訴人與張清宗收養關係存續中，上訴人逐年自 張金崙受贈取得219地號土地之應有部分，歷次取得之應 有部分如附表所示（以買賣為移轉登記之原因，惟上訴人 並未支付買賣價金）。
㈢219地號土地在上訴人未取得全部所有權之前，係由上訴 人與張金崙共有。張金崙於94年間提供資金給張龍煌、張 清宗，由張龍煌、張清宗為起造人，於94年4月14日向前 臺中縣政府取得建造執照，於219地號土地及相鄰之220地 號土地上興建鋼骨造330號房屋，張龍煌、張清宗並於94 年5月20日取得該屋之使用執照。
㈣被上訴人於94年2月25日與廖金谷訂立租賃契約，將330號 房屋出租予廖金谷，租約自94年7月1日起至99年6月30日 共5年，每月租金130,000元。
㈤被上訴人於99年7月間，依上訴人219地號土地之面積（ 435.41平方公尺，合計131.71坪），每坪租金420元計算 98年11月16日至99年7月30日應給付上訴人之租金（ 477,557.4元），加計代張清宗給付98年2月1日至98年11 月16日應付上訴人之生活費95,000元，扣除房屋稅（ 27,250.7元）後，餘額為545,306元，被上訴人已於99年7 月7日給付上訴人（張春美收受）。兩造同意98年11月16 日起至99年7月31日止之上訴人鐵皮屋出租應得之租金已 由被上訴人清償完畢。
二、上訴人主張張金崙、張清宗，及被上訴人間有系爭約定一 節，為被上訴人所否認，則上訴人就張金崙、張清宗，及 被上訴人口頭達成此一約定之事實，自應舉證證明： ㈠330號房屋係為供出租他人獲取租金之收益而興建，在房 屋尚未建之前，即由被上訴人先行於94年2月25日與廖金 谷定立租賃契約，並由張金崙提供資金，被上訴人及張清 宗為起造人，向臺中縣政府申請建造執照，此觀卷附之房 屋租賃契約書記載：「（訂約日期）94年2月25日」、「 第七條其他特約事項：……5.訂立本租賃契約時鐵皮屋尚 未興建，自訂約日起甲方（被上訴人）開始興建，於民國 94年6月30日交於乙方（廖金谷）遷入」（原審卷第13、 14頁），及臺中縣政府建造執照係在房屋租賃契約簽訂後
之94年4月14日核發（本院卷第155頁）等自明。證人張清 宗於本院證稱：「（330號房屋）是我和我弟弟一起蓋的 」、「（興建房屋之資金來源是）我父親把土地賣掉，把 錢給我們，我們拿錢去蓋房子，我父親表示這個房屋是要 給我和被上訴人張龍煌使用」、「（330號房屋）是要出 租出去，沒有出租就沒有收入」（本院卷第158頁正面及 背面）、核與上訴人所陳：「……興建該廠房（指330號 房屋）所支出之資金亦非出於被上訴人與張清宗之手，蓋 大忠段219、220地號土地在94年2月間決定出租予訴外人 廖金谷時，張金崙即表示由其出資興建廠房，張金崙即自 其所有華南銀行存款中各自匯款新台幣250萬元至被上訴 人及張清宗所有之帳戶內……」（本院卷第17頁），亦屬 相符。上訴人起訴主張330號房屋係被上訴人徵得張金崙 、張清宗之同意後搭建，嗣出租於他人云云，與事實不符 。
㈡張清宗、張金崙及被上訴人就出租330號房屋之租金收益 ，並未約定如何分配，亦未約定應依基地之應有部分比例 分配，此據證人張清宗證稱：「（沒有約定租金如何分配 ）張金崙在世的時候，就由他收取租金，他就可以拿去繳 納稅金」（本院卷第158頁背面）、及「（330號房屋之） 租金我大概知道一個月收130,000元，租金我爸爸在的時 候，由爸爸收取，後來照土地的持分，登記誰的就分給誰 。……」等語在卷（原審卷第113頁背面），上訴人主張 張金崙、張清宗、及被上訴人之間口頭達成系爭約定，並 無證據足資證明。
㈢上訴人分六次自張金崙移轉取得219地號土地之應有部分 ，時間分別為93年12月、94年1月、95年12月、96年12月 ，及97年1月，取得之應有部分依序為2/19、2/19、3/19 、8/19及4/19（見附表、本院卷第104頁以下土地登記申 請書）；而220地號土地原亦為張金崙所有，於94年8月12 日移轉應有部分各1/4予被上訴人及張清宗，所餘之應有 部分2/4，張金崙再於95年3月31日移轉給被上訴人（移轉 後張金崙無應有部分），此亦有土地登記謄本、臺中市大 里地政事務所異動索引在卷可稽（本院卷第68頁、原審卷 第117頁）。則在94年2月25日被上訴人與廖金谷之租約訂 立時，及開始對廖金谷計收租金時（94年7月1日），219 地號土地之共有人為張金崙（應有部分15/19）及上訴人 （應有部分4/19）二人，而220地號土地尚為張金崙單獨 所有，被上訴人並非220地號土地之所有人或共有人。上 訴人主張：「被上訴人於94年間取得張金崙及張清宗之同
意後，在219地號土地及被上訴人所有、相鄰之同地段220 地號土地上，搭建330號房屋出租」云云，同為誤解。 ㈣張金崙於生前開始規劃分配其所有之土地予子女，以避免 遭課徵遺產稅，而因上訴人被張清宗收養，遂自93年12月 起分次由張金崙將系爭土地之應有部分移轉登記於上訴人 之名下，此為兩造所不爭（不爭事實㈡），並經證人張清 宗及上訴人之法定代理人張春美證實（原審卷第113頁背 面、本院卷第157頁），故上訴人自93年12月起分次取得 系爭土地之應有部分，實係基於張金崙之無償贈與。而22 0地號土地原亦為張金崙所有，94年8月12日移轉應有部分 各1/4予被上訴人及張清宗，所餘之應有部分2/4，張金崙 再於95年3月31日移轉給被上訴人，就220地號土地於94年 8月12日、95年3月31日之移轉登記，被上訴人與張清宗雖 稱是渠兄弟二人出資向張金崙購買（本院卷第80頁背面、 第158頁），惟此與被上訴人所主張：「219、220地號土 地原均為張金崙所有，張金崙原本要將該二筆土地平均分 配給張清宗及被上訴人，但因張清宗已收養上訴人，張金 崙乃接受張春美之提議，同意在免徵贈與稅之範圍內，分 次將219地號土地之應有部分移轉予上訴人」、「張春美 竟逾越授權之範圍辦理所有權移轉登記，使上訴人比被上 訴人多分得約21坪土地，為此張金崙曾表示上訴人須返還 21坪土地給被上訴人」等語已有所矛盾，且張金崙既已規 劃於生前分配財產，並願出資由被上訴人及張清宗起造取 得330號房屋，又豈會向被上訴人及張清宗收取價金出售 220地號土地？足見上訴人所主張：「……被上訴人及張 清宗取得上開土地（指220地號土地）所有權所提出之資 金，均源自於張金崙販賣大里段111-1地號土地及大忠段 205地號土地所分配之贈與額，渠等（指被上訴人及張清 宗）未免（「為免」之誤）遭人以假買賣所詬病，在各自 過戶登記1/4所有權當時，均曾在94年7月28日以各自名義 匯款新台幣3,819,465元至張金崙所有的大里農會帳戶內 （上證2），而被上訴人在過戶登記剩餘的2/4所有權時， 亦在95年1月11日分別匯款新台幣638,930元及新台幣7,00 0,000元至張金崙大里農會之帳戶內（參上證2），以使人 信其為真有買賣關係之存在，惟在土地登記過戶後，被上 訴人均將其所匯入之款項，以其他方式自張金崙處取走， 換言之，被上訴人根本未出分文即能取得上開土地所有權 」（本院卷第15頁），方與事實相符。被上訴人與張清宗 取得220地號土地之應有部分，亦應屬張金崙生前規劃分 配財產行為之一環，而非買賣。
㈤衡之情理，張金崙既有心在生前將財產無償分配予其子女 （張清宗部分並由上訴人取得），並斥資興建330號房屋 由被上訴人出租，則豈會又再參與財產收益之分配？豈會 堅持由上訴人依土地之應有部分比例取得租金收益？反觀 94年7月1日開始對廖金谷計收租金之當時，系爭土地為張 金崙及上訴人二人所共有（應有部分依序為15/19、4/19 ），220地號土地則為張金崙單獨所有，如出租330號房屋 所得之租金約定依基地之應有部分比例分配，則絕大部分 之租金收益應由張金崙取得，如此又與張金崙生前規劃分 配財產之初衷不符，由此亦足認證人張清宗所證並未約定 出租330號房屋之租金依基地之應有部分比例分配一節， 為真實可信。
㈥上訴人主張被上訴人在原審未否認上訴人得依土地之應有 部分比例分配租金，係以被上訴人於原審101年9月25日、 101年10月16日之陳述為依據。查被上訴人於101年9月25 日陳稱：「（問：如果原告之主張有理由，對於原告請求 本件租金之計算式就如附件二所載本應為2,146,144元， 扣除已領取之545,306元，得請求之金額為1,600,838元， 有無爭執？）沒有錯，只不過這些錢我都不用再重複支出 ，因為我交給張金崙及張清宗了」、「（問：被告抗辯應 給付給原告的租金1,600,838元，已經由張金崙及張清宗 收取，該二人各自收取多少錢？）張金崙65,288，張清宗 l,078,896元，該金額與原告主張不同，我回去再算過。 」（原審卷第55頁背面、第56頁）；及101年10月16日陳 稱：「（問：前次庭期詢問被告已經給付原告的租金，各 由張金崙、張清宗收取多少？）提出計算表，張金崙總計 是651,906元。張清宗是1,133,563元」、「（問：被告辯 稱將租金給付給張金崙、張清宗是如何給付？)都是給現 金」等語（原審卷第74頁、第77頁），均係就法官「如果 原告之主張有理由」之假設性問題為陳述，無法認為被上 訴人業已自認張金崙、張清宗，及被上訴人達成系爭約定 。況且被上訴人於本件訴訟繫屬前，曾以存證信函告知上 訴人稱：「台端土地坐落在臺中市○里區○○段000號土 地，土地出租期間：民國94年7月1日起至民國97年3月31 日止，其租金由台端之祖父委託寄放於本人帳戶，並非本 人有佔有。台端祖父在民國97年3月31日往生後，租金由 台端前任法定代理人（本人兄長張清宗）與本人共同持有 分配，至台端被兄長張清宗在98年1月16日裁定確實終止 收養，才由台端現任法定代理人持有土地及租金權力」（ 原審卷第18頁），亦未稱張金崙、張清宗，與被上訴人達
成系爭約定。
㈦至於被上訴人於99年7月間，依上訴人219地號土地之面積 （435.41平方公尺，合計131.71坪），每坪租金420元計 算98年11月16日至99年7月30日應給付上訴人之租金（ 477,557.4元），加計代張清宗給付98年2月1日至98年11 月16日應付上訴人之生活費95,000元，扣除房屋稅（27,2 50.7元）後，餘額為545,306元，被上訴人已於99年7月7 日給付上訴人（由張春美收受），固為兩造所不爭（不爭 事實㈤）並有存證信函（原審卷第18頁以下）、存摺影本 （原審卷第22頁）及收據（原審卷第32頁）可證。惟被上 訴人支付上訴人上開金額，係認上訴人被張清宗終止收養 後有權分配租金而計付；並非基於系爭約定，此觀之上訴 人之存證信函稱：「台端被兄長張清宗在98年11月16日裁 定確實終止收養才由台端現任法定代理人持有土地及租金 權力」等語自明（原審卷第18頁），且占有使用房屋亦必 占有使用房屋所在之基地，被上訴人於上訴人與張清宗之 收養關係終止後，認應將330號房屋之租金收益分配予上 訴人，亦屬合理之舉，且未必係履行契約之行為，尚不得 據此推論張金崙、張清宗，與被上訴人曾達成系爭約定。 三、此外，上訴人復未舉證證明張金崙、張清宗，與被上訴人 間之系爭約定，則上訴人依該約定，請求被上訴人給付1, 600,838元，及其法定遲延利息，即屬無據，應予駁回， 其假執行之聲請無所依附，應併駁回之。原審為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 四、上訴人主張被上訴人並未將所收取之租金交與張金崙一節 無論是否為真，上訴人既未能舉證證明系爭約定之存在， 即應受敗訴之判決，爰不予贅論。又本件事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅 述。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 楊熾光
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書記官 張惠彥
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日