臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第232號
上 訴 人 張世昌
訴訟代理人 邢建緯律師
複 代理人 侯珮琪律師
陳百合
林吟樺
參 加 人 張國揚
莊張爽
張秀鳳
上三人共同
訴訟代理人 周進文律師
參 加 人 張好欵
李張雪霞
被 上訴人 張秀枝
訴訟代理人 李宗炎律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國102年3月29
日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1065號第一審判決提起上訴
，本院於103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰捌拾壹萬零伍佰肆拾貳元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按民事訴訟法第67條之1第1、3項規定：「訴訟之結果，於 第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞 辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該 第三人。」、「第1項受通知人得依第58條規定參加訴訟者 ，準用前條之規定。」又就兩造之訴訟有法律上利害關係之 第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，同 第58條第1項定有明文。再者，告知訴訟乃當事人一造於訴 訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係 之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之 第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法 上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴 訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因
當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執 行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038 號判例意旨參照）。又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第 三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事 訴訟法第58條第1 項定有明文。該條項所稱有法律上利害關 係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利 義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接 影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之 情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之 判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有 輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴 大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號裁定意旨參照 ）。本件上訴人主張其與訴外人張國揚、莊張爽、張秀鳳、 張好欵、李張雪霞等人均為兄弟姊妹，均受有原審判決認定 不當得利之金錢利益，如上訴人敗訴，渠等亦同負返還該利 益之責任，自為有利害關係之第三人等語。本院審理後，認 本件訴訟涉及兩造及訴外人張國揚、莊張爽、張秀鳳、張好 欵、李張雪霞等人均為張森之繼承人，且就張森在玉山銀行 西屯分行帳戶內之存款新臺幣（下同）250萬4208元及所遺 留現金204萬2000元，合計454萬6208元，經上訴人平分成七 份（各64萬9458元），由上訴人開立發票日均為民國100年9 月5日、票面金額均為64萬9458元之支票六紙交予被上訴人 及訴外人張國揚等人收取之，是本件上訴人是否應返還被上 訴人所請求之定期存款金額246萬元，將影響訴外人張國揚 、莊張爽、張秀鳳、張好欵、李張雪霞等5人前已收取張森 之遺產分配金額，及日後是否應需返還予上訴人，故訴外人 張國揚等5人對本件訴訟具法律上利害關係至明，依首揭法 條規定及最高法院裁定意旨，本件訴訟進行中，本院依職權 對訴外人張國揚、莊張爽、張秀鳳、張好欵、李張雪霞等5 人為訴訟告知，嗣該等受訴訟告知人均於本院準備程序時聲 明參加訴訟，並輔助上訴人而為訴訟行為，其等所為訴訟參 加合於前引規定，應予准許。復依民事訴訟法第63條第1項 規定，參加人張國揚、莊張爽、張秀鳳、張好、李張雪霞等 人日後對彼等所輔助之當事人，自不得主張本訴訟之裁判不 當。
二、參加人李張雪霞、張好欵等人受合法之通知，無正當理由， 未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所 列各款之情形，爰依被上訴人張秀枝之聲請，准由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人張秀枝主張：
㈠被上訴人於原審起訴主張：
⒈兩造為姐弟關係，訴外人張凃阿拾為兩造之母親，於89年 9月至93年2月間，陸續贈與被上訴人100萬元、71萬元、45 萬元及30萬元，共計246萬元，並以被上訴人之名義，於 合作金庫銀行永安分行辦理下列四筆定期存款：①存單號 碼0000000000000號、金額100萬元（下稱系爭100萬元定 期存款）、②存單號碼0000000000000號、金額30萬元（ 下稱系爭30萬元定期存款）、③存單號碼0000000000000 號、金額71萬元（下稱系爭71萬元定期存款）、④存單號 碼0000000000000號、金額45萬元（下稱系爭45萬元定期 存款）（以上四筆合稱系爭四筆定期存款）。系爭四筆定 期存款之利息則匯入被上訴人所有合作金庫銀行永安分行 第0000-000-000000號帳戶內（下稱被上訴人之合作金庫 帳戶），而定存單、印章及存摺均由張凃阿拾保管，以便 領取利息供張凃阿拾日常花用。嗣張凃阿拾於93年8月31 日死亡，上開定存單、印章及存摺，則轉交由兩造父親張 森保管，定期存款所孳生之利息，亦由父親張森依前開方 式領取花用。嗣張森於100年6月5日死亡後，兩造及其餘 兄弟姐妹整理父母遺產、遺物時，被上訴人始發現上訴人 利用張森不識字之機會，陸續於93年9月8日將系爭100萬 元定期存款、97年2月27日將系爭30萬元定期存款、97年7 月29日將系爭71萬元定期存款、97年9月1日將系爭45萬元 定期存款分別解約，並自93年9月8日至97年9月1日間，以 轉帳匯入上訴人所有帳戶或提領現金之方式，共計提領或 轉帳合計246萬4600元。被上訴人系爭四筆定期存款之消 費寄託物返還之債權因金融機構合法清償而歸於消滅，已 無向合作金庫銀行請求返還寄託物之餘地，準此，被上訴 人因上訴人之擅自提領，受有消費寄託物請求返還之債權 消滅之財產上損害及債權實現後所得之金錢所有權，上訴 人所為，屬侵害被上訴人財產權之侵權行為。又上訴人明 知系爭四筆定期存款為被上訴人所有，竟未經被上訴人或 張森之同意或授權，利用與張森同住之機會，趁隙取得系 爭四筆定期存款之真正債權憑證，持向銀行辦理解約、提 領款項，顯有背於善良風俗。被上訴人自得依民法第184 條第1項前段、後段規定，請求上訴人負損害賠償責任。 ⒉復按，上訴人將系爭四筆定期存款解約後，自被上訴人之 合作金庫帳戶中提領246萬4600元現金，而受有利益，被 上訴人自受有同額之財產上損害，且上訴人受利益與被上 訴人受損害間，同係基於「上訴人未經被上訴人同意而擅
自取走被上訴人之定存單、印章及存摺，並領款246萬4600 元」之同一原因事實，故兩者間具有直接因果關係。上訴 人對上開提領款項並無合法權源存在，被上訴人亦未同意 或授權上訴人得擅自領款，顯係無法律上原因，爰依民法 第179條、第184條之規定，請求上訴人返還。為此，被上 訴人主張不當得利、侵權行為損害賠償之法律關係，並請 法院就被上訴人主張數項訴訟標的之法律關係，選擇其中 之一，為勝訴之判決。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈證人張秀鳳之證言符合事實，業經原審判決審認在卷，上 訴人未提出其他積極證據證明證人張秀鳳之證述為虛妄， 是其空言指稱證人張秀鳳證詞不實，乃其臆測之詞，無可 採信。是證人張秀鳳既已證稱張凃阿拾於死亡前已表明系 爭四筆定期存款係被上訴人之財產，且在張凃阿拾死亡後 ，張森接續保管系爭四筆定期存款，亦向證人張秀鳳表示 ，系爭四筆定期存款屬被上訴人所有，任何人不得動用， 俟張森死亡後須交還給張秀枝等語，足證張凃阿拾、張森 均知系爭四筆定期存款為被上訴人所有，渠等僅是單純為 被上訴人保管系爭四筆定期存款之相關憑證而已，故非被 上訴人即無處分權，且以張凃阿拾、張森之財力，亦無須 動用、處分系爭四筆定期存款，準此，上訴人固辯稱其持 有印章即取得系爭四筆定期存款處分權或經張森指示使用 云云，惟迄未能舉證證明其將系爭四筆定期存款解約確係 經被上訴人或張森之同意或授權而為，顯為昧於事實及卸 責之抗辯，妥不足採。
⒉系爭四筆定期存款於93年及97年間遭不法解約，被上訴人 係於100年6月5日張森死亡後始知系爭四筆定期存款遭上 訴人盜領之侵權行為事實，被上訴人於101年4月23日提起 本件訴訟，並無罹於時效問題。
二、上訴人張世昌則以下列情詞置辯：
㈠系爭四筆定期存款本即為張凃阿拾、張森之財產，僅是借用 被上訴人之名義存放，此由系爭四筆定期存款定存單、存摺 、印章，前後均由張凃阿拾及張森持有，且定期存款之利息 均由張凃阿拾、張森花用，即可證之。故被上訴人稱系爭四 筆定期存款係張凃阿拾所贈與，並非事實，應由被上訴人就 此利己事實，負舉證責任，惟迄今被上訴人仍未就贈與關係 存在之特別要件負舉證責任。
㈡證人張秀鳳之證詞並不實在：
⒈被上訴人所有之門牌號碼臺中市○○區○○路000巷0號房 屋，係上訴人於82年12月20日依張森之指示贈與被上訴人
，嗣於90年5月23日，又將門牌號碼臺中市○○路0段000 號9樓之2之房屋過戶至被上訴人之配偶施明賢名下，故被 上訴人已分配到二間房屋，並未少分到財產，且被上訴人 起訴狀亦未提及少分一間房屋之事，故證人張秀鳳證稱福 雅路房屋是被上訴人自己購買及少分到一間房屋，父、母 親始另外補貼被上訴人200多萬元云云，顯與事實不符。 ⒉張凃阿拾於93年8月31日往生、於93年9月22日出殯，而被 上訴人於93年10月25日所收到合作金庫銀行所寄定期性存 款對帳回單內容（即原證2、被證11，原審卷第12-17、23 9頁），僅剩下三筆定期存款，金額合計146萬元，並非如 證人所述尚有四筆定期存款，而上述146萬元之利息收入 最多1到2萬元，張森實無替被上訴人保管上述金錢之必要 。證人張秀鳳一再陳稱曾親眼見到兩造父、母親先後拿出 系爭四筆定期存款之定存單，並告知證人張秀鳳應如何處 置該四筆定期存款，顯與常情有悖，亦與事實不符，毫無 足採，詎原審判決未予詳究，逕以證人張秀鳳漏洞百出之 證詞，為被上訴人有利之認定，容有違誤，況證人張秀鳳 與被上訴人姐妹關係甚好，二人甚至聯合寄存證信函給上 訴人，足見證人張秀鳳於原審所為證述，實屬迴護被上訴 人之詞，不足採信。
㈢系爭四筆定期存款之存摺、印章先後由張凃阿拾、張森保管 ，張森有權使用系爭四筆定期存款，均為兩造所不爭執，則 上訴人配偶依張森指示將定期存款解約，亦係受有權使用之 人之指示所為，倘被上訴人主張上訴人未經授權逕予動用此 筆存款，此係變態事實，自應由被上訴人負舉證責任。系爭 四筆定期存款之資金流向如下：
⒈系爭100萬元定期存款部分，係依張森指示，於93年9月8 日解約，於93年9月10日提領10萬元，支付張凃阿拾治喪 期間之雜項費用（見上訴人於原審提出之被證二，原審卷 第57頁）；剩餘之90萬元，則於93年9月23日自被上訴人 之合作金庫帳戶領出轉匯至上訴人之甲存帳戶，其中①78 萬8200元部分，由上訴人開立4紙支票，支付張凃阿拾之 喪葬費（包括購買墓地尾款、風水費用、禮金、飲料及功 德法事、普渡桌、菜桌等費用，見上訴人於原審提出之被 證三，原審卷第58頁）；②5萬元部分，因上訴人於93年9 月5日先以上訴人名義，開立支票號碼GT0000000號、面額 5萬元之支票，墊付購買墓地之訂金，故將此5萬元返還上 訴人（見上訴人於原審提出之被證四，原審卷第59頁）； ③6萬1800元部分，應係用以支付功德法事等喪葬費用之 雜支費用。復核諸上訴人於原審提出被證二所示支出明細
表（見原審卷第57頁下方），上訴人在張凃阿拾死亡、出 殯期間，共支出喪葬費用合計104萬2013元，已超過系爭 100萬元定期存款，足見系爭100萬元定期存款在解約後， 均是用以支付張凃阿拾之喪葬費，並非由上訴人取得。 ⒉系爭30萬元定期存款部分，於97年2月27日結清，同年3月 10日領出，再由張森湊足115萬元後，存入張森開設在玉 山銀行西屯分行帳號0000-000-000000號帳戶（下稱張森 開設在玉山銀行西屯分行帳戶），存單號碼0000000000000 號；後又續存轉單為存單號碼0000000000000號；再續存 轉單為存單號碼0000000000000號，但金額改為110萬元。 ⒊系爭71萬元、45萬元定期存款，分別於97年7月29日及同 年9月1日結清後，由張森指示上訴人之配偶存入張森之玉 山銀行西屯分行帳戶，均經二次續存轉單後，第三次轉單 時，其中系爭70萬元定期存款與張森之另筆50萬元定期存 款合併後，改為三筆：①存單號碼0000000000000、金額 30萬元、②存單號碼0000000000000、金額30萬元、③存 單號碼0000000000000、金額40萬元，並提領現金26萬元 ；系爭45萬元定期存款則轉單為存單號碼0000000000000 號，但金額改為40萬元。
⒋嗣因張森死亡，包含兩造在內之七位繼承人決議平分張森 上開玉山銀行西屯分行帳戶內之款項，乃要求上訴人將張 森上開定期存款合計250萬元（計算式：110萬元＋30萬元 ＋30萬元＋40萬元＋40萬元＝250萬元）全部領出，經上 訴人配偶張麗津於100年6月7日全數提領之。嗣被上訴人 於100年7月21日向玉山銀行西屯分行查證張森上開帳戶內 迄至100年6月5日之存款餘額，共計250萬4208元，張森之 7位繼承人同意就該250萬4208元及張森所遺留之現金204 萬2000元，合計454萬6208元，平分為七份，每份64萬 9458元，由上訴人開立發票日均為100年9月5日，票面金 額均為64萬9458元之支票六紙，分別交付被上訴人及其他 六位繼承人收執，過程中無人有對於分配遺產之決議表示 意見。足見被上訴人自始即知悉系爭四筆定期存款均為張 森之遺產，亦同意上訴人將系爭四筆定期存款當成遺產予 以分配，故被上訴人稱系爭四筆定期存款為其財產云云， 要非事實。
㈣系爭四筆定期存款既屬張森所有之財產，張森在其生前本可 自由處分，是除系爭100萬元定期存款部分確係依張森指示 予以解約為張凃阿拾支出喪葬費用外，其餘三筆定期存款共 計146萬元，則係轉存至張森上開玉山銀行西屯分行帳戶內 ，上訴人未取分毫，嗣於張森死後，自屬張森之遺產，上訴
人依法本有受分配之權利，不生不當得利之問題，亦無侵害 被上訴人之財產權可言，被上訴人依不當得利及侵權行為法 律關係，請求上訴人返還系爭款項，要屬無理由。縱上訴人 應返還款項，亦應係以20萬8571元為度（計算式：146萬÷7 人＝20萬8571元），至其餘125萬1429元則係由其他六名繼 承人（含被上訴人）所受領，與上訴人無涉，被上訴人主張 上訴人受有146萬元之利益，自應舉證證明，否則即應為被 上訴人敗訴之判決，迺原審判決未察，判命上訴人應返還全 部款項予被上訴人，實有未洽。另被上訴人主張侵權行為部 分，則因罹於2年時效，故其主張亦不足採。
三、參加人張國揚等人參加之陳述：
㈠參加人張國揚、莊張爽、張秀鳳：
對於上訴人與被上訴人之主張，上訴人主張係由父親張森指 示解約，故上訴人無須負侵權行為損害賠償責任，實有疑義 ，被上訴人主張在上訴人解約當時即構成侵權行為較符經驗 法則，況兩造父親是大地主，每月收租為數不少，並不需要 動用到上開定存金額，且上訴人亦無法證明是同樣的金額或 是父親有指示，故同被上訴人之主張，即那四筆定存應係清 償給被上訴人，原判決並無違誤，請求駁回上訴。 ㈡參加人李張雪霞、張好欵：
參加人李張雪霞、張好欵均未於言詞辯論期日到場，惟參加 人李張雪霞、張好欵於本院準備程序時均曾到庭陳述意見， 參加人李張雪霞表示其未曾聽過被上訴人述說母親張涂阿拾 在世時要給被上訴人四張定存單，被上訴人則以該四筆定存 單之利息來孝順父母之情，父母均係由兄弟奉養，父母死後 財產如何分配其不知道，但母親的喪葬費用都是其父親支出 的，農保請領款項其沒有問，不清楚等語；另參加人張好欵 則表示被上訴人述說母親張涂阿拾在世時要給被上訴人四張 定存單，以及母親的喪葬費用由誰支付，均不清楚，其也沒 有聽過上訴人代墊喪葬費用的事，農保請領款項其沒印象有 聽父親提過等語。
四、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認系爭四筆定期 存款屬被上訴人之財產，上訴人未經被上訴人同意或授權， 自被上訴人系爭合作金庫帳戶提領或轉匯合計246萬4600元 ，復無法舉證證明確係兩造父親張森自為或依張森之指示而 為，為無法律上之原因，並致被上訴人存款因而短少同等金 額，受有損害，則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上 訴人應予返還，核屬有據，而予准許，又張森之遺產共計 454萬6208元，由上訴人開立發票日均為100年9月5日，票面 金額均為64萬9458元之支票六紙，分別交付被上訴人及其他
六位繼承人收執；惟其中關於張森存款部分尚含有系爭30萬 元、71萬元定期存款，及系爭45萬元定期存款中之40萬元（ 該筆定期存款於99年9月1日減少為40萬元），合計141萬元 ，張森之繼承人在分配時將之誤列為張森之遺產，是被上訴 人分得此部分，即20萬1429元，應認上訴人已返還不當得利 予被上訴人，故應扣除之。從而，被上訴人得請求上訴人返 還之不當得利為226萬3171元，逾此範圍之請求，尚屬無憑 ，應予駁回，並依兩造之聲請，分別為供擔保後得、免為假 執行之宣告。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴 聲明為：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②上列廢棄部分 ，請求駁回被上訴人第一審之訴。③上訴人若受不利判決， 願提供擔保，請准予宣告免為假執行。④第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁 回。②訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件兩造於原審及於本院不爭執之事實如下（見本院卷第41 、43頁、第97頁背面-98頁、第142頁背面）： ㈠兩造乃姐弟關係，兩造母親為張凃阿拾，於93年8月31日死 亡；兩造父親為張森，於100年6月5日死亡。 ㈡被上訴人名義之合作金庫帳戶之系爭四筆定期存款，定存單 、印章及存摺均由母親張凃阿拾持有，張凃阿拾死亡後，定 存單、印章及存摺則由兩造父親張森持有。
㈢系爭四筆定期存款之利息均係匯入被上訴人之合作金庫帳戶 內，供張凃阿拾及張森生前日常花用。
㈣自93年9月8日至97年9月1日間，上訴人將系爭四筆定期存款 解約後，以轉帳匯入其所有帳戶或提領現金方式，轉帳或提 領現金共計246萬4600元。有關系爭四筆定期存款之定存單 解約情形如下：
①系爭100萬元定期存款：93年9月8日解約、93年9月10日提 領10萬元、93年9月23日轉匯至上訴人甲存帳戶。 ②系爭30萬元定期存款：97年2月27日解約（原審卷第39頁） ，於97年3月10日自被上訴人之合作金庫帳戶內提領30萬3 千元。
③系爭71萬元定期存款：97年7月29日解約（原審卷第37頁）。 ④系爭45萬元定期存款：97年9月1日解約（原審卷第34頁）。 ㈤原審於訴訟進行中，歷次向各金融機構函查張森於玉山銀行 西屯分行、合作金庫商業銀行永安分行，以及上訴人於合作 金庫商業銀行永安分行所設立帳戶交易情形暨所附定期存單 、轉帳收入傳票、取款憑條、交易明細、傳票等資料，均不 否認其真正。
㈥張森玉山銀行西屯分行帳戶內之存款250萬4208元及所遺留
現金204萬2000元，合計454萬6208元，上訴人平分成七份（ 每份64萬9458元），由上訴人開立發票日均為100年9月5日 、票面金額均為64萬9458元之支票六紙，分別交付被上訴人 及參加人。
㈦被上訴人訴請給付之金額同意變更為246萬元，並同意扣除 已取得之64萬9458元。
六、得心證之理由：
前揭不爭執事項，為兩造於本院歷次準備程序筆錄所不爭執 （見本院卷第41、43頁、第97頁背面-98頁、第142頁背面） ，復有臺中市戶籍登記簿（見原審卷第8-11頁）、合作金庫 商業銀行永安分行101年5月16日合金永安存字第0000000000 號函暨所附被上訴人之合作金庫帳戶自93年8月1日至97年9 月30日止之交易明細及傳票、存款存單影本（見原審卷第 33-44頁）、玉山銀行西屯分行101年7月19日玉山西屯字第 0000000000號函暨所附張森開戶及定存資料，及同分行101 年9月27日玉山西屯字第0000000000號函暨所附張森於該分 行開立四筆定存之相關交易傳票資料、合作金庫商業銀行永 安分行101年7月25日合金永安存字第0000000000號函暨所附 張森於該行設立之帳戶資料及定期存款、傳票等資料，及同 分行101年7月31日合金永安存字第0000000000號函暨所附上 訴人於該行設立之帳戶自93年1月1日至94年12月31日、97年 1月1日至100年12月31日之交易明細（見原審卷第71-82、16 4-196、87-104、107-144頁）、上訴人開立發票日均為100 年9月5日、票面金額均為64萬9458元支票六紙予被上訴人及 參加人之支票存根影本（見原審卷第60-61頁）等件為證， 足以堪信為真實。本件兩造爭執之處，在於：㈠系爭四筆定 期存款，是否為張凃阿拾贈與被上訴人，或僅係借用被上訴 人名義存款？㈡系爭四筆定期存款，上訴人自93年9月8日至 97年9月1日間，持用以被上訴人合作金庫帳戶之系爭四筆定 期存款之定存單、合作金庫帳戶存摺及印鑑，將系爭四筆定 期存款解約後，以轉帳匯入其所有帳戶或提領現金方式，轉 帳或提領現金之行為，是否侵害被上訴人權利？㈢上訴人處 分系爭四筆定期存款，被上訴人依不當得利或侵權行為之法 律關係，請求上訴人返還246萬元，有無理由？ ㈠關於系爭四筆定期存款，是否為兩造母親張凃阿拾贈與被上 訴人？抑或僅為借名登記在被上訴人名下，實際上屬張凃阿 拾之財產？
⒈上訴人主張系爭四筆定期存款之定存單、存摺、印章均由 被繼承人張凃阿拾保管，雖系爭四筆定期存款係被上訴人 名義，應屬借名法律關係乙情，為被上訴人所否認，並以
屬贈與法律關係置辯。是系爭四筆定期存款究為「借名」 或「贈與」法律行為，為本件主要爭點。按稱贈與者，謂 當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受 之契約，民法第406條定有明文；據此，贈與係指因當事 人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他 方允受而生效力之契約，是以必須當事人一方有以財產為 無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事 人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成 立（最高法院85年度台上字第0518號判決參照）。復按稱 「借名」契約者，謂當事人約定，一方（借名者）經他方 （出名者）同意，將自己之現有或將來之財產使用他方名 義，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為形 式出名之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，其內部關係應承認借名者為真正之所有權人，該出名 人非財產之真正所有權人，在性質上應與委任契約同視， 倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無 名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（ 最高法院98年度臺上字第76號、99年度臺上字第2448號判 決意旨參照）。故此借名契約，借名者僅係借用出名者之 名義，但無將該財產贈與出名者之意思。因此，借名契約 與贈與契約之要件不同，當事人為財產登記之效果意思迥 異。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任；民事訴訟法第277條本文定有明文。而定期存款 之名義人即為該筆存款之權利人，此為社會通念之常態事 實，反之，自己之存款借用他人名義辦理定期存款，則為 社會變態之事實。本件被上訴人主張系爭以其名義所為四 筆定期存款係兩造母親張凃阿拾所贈與等語，惟經上訴人 否認之，則上訴人自應就前揭利己之變態事實舉證證明之 。
⒉本件上訴人主張系爭四筆定期存款雖以被上訴人名義為之 ，惟系爭四筆定期存款之定存單、存摺、印章，均由張凃 阿拾持有，而利息亦均係供張凃阿拾花用等情，足認系爭 四筆定期存款係屬張凃阿拾借用被上訴人名義所為，並非 贈與云云。然按一般而言，如係自己於金融機構辦理定期 存款，通常均以自己名義訂約，反之，如以其他人名義訂 約時，則當事人間必有其他目的，是以，張凃阿拾與被上 訴人為母女關係，張凃阿拾持有以被上訴人名義之系爭四 筆定期存款定存單及被上訴人之合作金庫帳戶存摺、印章 ，此原因眾多，或因親情或感情上之贈與、或為財產管理 之便利，或為脫法等，因人而異。此一目的，關乎當事人
成立者，究係「贈與」？「信託」？或「借名」契約？抑 或其他，概不能以他人名義，及持有他人名下財產之相關 處分資料之事實，即可證明或推論僅有「借名」關係。徵 之證人張秀鳳於原審證稱：「我母親生前有現金及存款， 現金部分是交由張國揚保管及依母親指示支付，我們有七 個兄弟姊妹，父母親在生前就將部分不動產過戶給我們七 個兄弟姊妹，除原告分一間房子外，其餘姊妹各分得兩間 房子，張世昌及張國揚各分得超過十間房子，張世昌及張 國揚再各拿十間房子的房租供父母親作為生活費用，母親 生前有在五個姊妹的帳戶內存入款項，意思是要給我們五 個姊妹的財產，因為張秀枝少分配一間房子，所以有多給 張秀枝系爭四筆定期存款，差不多合計二百多萬元，是要 給張秀枝自己去買房子的錢，我回娘家探視母親時，母親 跟我說的，還有拿系爭四筆定期存款定存單給我看，我父 親也有跟我說過，他說這是要給張秀枝的，叫我們不要去 動用它，還有跟我提過他百年以後，系爭四筆定期存款的 存摺及印章要還給張秀枝，也有拿系爭四筆定期存款定存 單給我看」等語（見原審卷第222頁背面至第226頁）。按 諸我國民情中，被繼承人生前為避免分產不公、繼承人失 和等情，常有生前贈與財產之情事，而贈與財產常仍由被 繼承人保管，此亦為受贈與人所接受。在尊重被繼承人之 意思表示，與所有權絕對原則與契約自由原則下，因此 本件系爭四筆定期存款之解釋，不應單依定存單、存摺、 印章，均由張凃阿拾持有，及利息亦均係供張凃阿拾花用 ，而為形式的判斷，應側重於被繼承人真意之確保。況被 上訴人為張凃阿拾之女兒，基於此親近關係，張凃阿拾欲 將其財產贈與其子女，難認有違社會常情，衡之上情及證 人張秀鳳之證詞，上訴人前揭辯稱借名乙情，既無法證明 且為被上訴人所否認，在別無其他積極證據證明下，顯不 足以證明系爭四筆定期存款係張凃阿拾借用被上訴人名義 所為之定存。
⒊又本院經上訴人之聲請，對張國揚、莊張爽、張秀鳳、張 好欵、李張雪霞等人告知訴訟，並經張國揚等5人同意參 加訴訟，雖參加人李張雪霞、張好欵於本院訊問時均稱對 於系爭四筆定期存款是否為母親與給被上訴人乙情並不清 楚，惟參加人張國揚於本院訊問時已陳稱其知悉系爭四筆 定期存款之情形與證人張秀鳳差不多，系爭四筆定期存款 確實是要給被上訴人等語（見本院卷第99頁），且本院言 詞辯論時到庭之參加人張國揚、莊張爽、張秀鳳亦表明對 於兩造之主張，認被上訴人部分較符合經驗法則，原審判
決並無違誤，請求本院駁回上訴等語明確（見本院卷第14 3頁背面）。觀之證人張秀鳳與參加人前揭陳述，苟非有 此事實，應不致於杜撰前揭事實之必要，可認被上訴人前 揭主張張凃阿拾贈與乙情，尚非憑空虛構。至上訴人另辯 稱證人張秀鳳證稱張森有向其出示系爭四筆定期存款一事 ，因張凃阿拾於93年8月31日死亡，系爭100萬元定期存款 係於93年9月8日解約，為前揭四之兩造不爭執事項㈠、㈣ ，張森於該7日內自應係以辦理張凃阿拾之喪葬為重，當 無分心特意向女兒出示系爭四筆定期存款交代其百年身後 事之餘力，縱有出示定存單，亦應為三筆而已，故認證人 張秀鳳之證述與事實有悖云云，惟此部分上訴人並未提出 其他證據以實其說，尚難僅憑其陳述，即認定證人張秀鳳 之證述與事實不符，且證人張秀鳳之證述內容，業經其他 繼承人即參加人張國揚於本院訊問時表示其所知悉之情形 與證人張秀鳳差不多，系爭四筆定期存款確實是要給被上 訴人，是上訴人上開辯解並無礙於該等事實之認定，故上 訴人此部分主張，難以採信。
⒋再上訴人雖執前詞爭執參加人即證人張秀鳳證述內容與事 實不符，其內容仍不能逕認為被上訴人有利之證據云云， 然核諸兩造與參加人張國揚等5人同為張凃阿拾之子女， 而其子女可分得多少房屋及現款，涉及父母分配家產給各 子女是否公平問題，被上訴人與參加人張國揚等5人在分 配家產上，實有對立之利害關係，而前開證人張秀鳳於原 審之證述，及參加人張國揚等人於本院之陳述，竟與上訴 人主張系爭四筆定期存款係其母張凃阿拾借用被上訴人名 義為之相左，衡諸常理，證人張秀鳳如非確有親身見聞張 凃阿拾表示欲贈與系爭四筆定期存款予被上訴人，以及在 張凃阿拾死亡後，系爭四筆定期存款定存單及被上訴人之 合作金庫帳戶存摺、印章等物交由兩造父親張森保管，張 森亦向證人張秀鳳出示系爭四筆定期存款定存單，並表示 系爭四筆定期存款係為被上訴人所有，之後尚須將定存單 、存摺及印章等物交還予被上訴人，應係明知張凃阿拾對 於系爭四筆定期存款係贈與被上訴人等情，其對於被上訴 人主張張凃阿拾贈與系爭四筆定期存款予其等事件發生之 梗概證述應當與被上訴人之主張非為一致，乃證人張秀鳳 就上開情節竟為相同之證詞，且參加人張國揚亦於本院訊 問時表示其知悉情形與證人張秀鳳差不多，酌之兩造與參 加人張國揚等5人均為張凃阿拾之子女，雖屬至親，惟就 家產分配事件猶屬對立之利害關係，業如前述，倘如證人 張秀鳳所言，女兒部分均應分得二間房屋，而被上訴人如
與其他姐妹相同，確已分得二間房屋，則系爭四筆定期存 款則應屬兩造父母之財產，則系爭四筆定期存款在兩造父 母死亡後，其他繼承人即參加人張國揚等5人依法即有繼 承權利，證人張秀鳳及參加人張國揚二人殊無可能曲意維 護被上訴人之可能，而為有損自己權益之前揭陳述及證述 。復觀諸本件卷證，又查無證據顯示證人張秀鳳、參加人 張國揚等人與被上訴人較為親密或與上訴人間有何仇恨怨 隙，足以偏袒一方，益徵證人張秀鳳及參加人張國揚等人 並無虛捏附和被上訴人之詞之動機或必要。從而，證人張 秀鳳及參加人張國揚等人陳稱張凃阿拾就系爭四筆定期存 款係為贈與予被上訴人乙情，應與事實相符，應可憑取。 ⒌綜核上情，張凃阿拾以被上訴人名義存入系爭四筆定期存 款，確係出於贈與予被上訴人之意思甚明，而張凃阿拾對 於系爭四筆定期存款雖持有定存單、被上訴人之存摺、印 章等物，進而自行管理、使用及處分系爭四筆定期存款之 利息，惟此已經被上訴人陳稱系爭四筆定期存款之定存單 、存摺、印章等物交由張凃阿拾保管，並於張凃阿拾死亡 後由張森保管，均係兒女對於父母的一點心意，可由父母 親需要時隨時領取，供渠等日常生活上之花費等語，實乃 被上訴人與張凃阿拾間之約定。於此情形，上訴人對其主