臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第138號
上 訴 人 羅金闖
羅汀宏
羅永明
羅永勳
共 同
訴訟代理人 王治魯律師
被 上訴人 張育勇
張東平
張恒裕
張忠智
張育敏
張宗成
張朝城
張錦超
張和慶
張世欣
張 厚
共 同
訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國101年6
月21日臺灣彰化地方法院101年度重訴字第22號第一審判決提起
上訴，本院於103年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 理 由
一、被上訴人主張：
㈠、依據日據時代員林○○段000○000000000地號土地（重測後 分別為員林鎮○○段000、000、000地號土地）；○○段000 、000-0、000地號土地台帳業主欄均為「張萬年」（重測後 分別為員林鎮○○段000、000、000）。嗣現行土地謄本將 前三筆土地所有權人登載為「張萬年」，而後三筆土地之所 有權人登載為「業主張萬年」，上揭土地於日據時代土地謄 本轉載為現行土地謄本時，始分為所有權人張萬年及業主張 萬年，可徵張萬年與業主張萬年屬同一祭祀公業。又張志道 、張芳波、張芳振曾為張萬年、業主張萬年之管理人，渠等 對張萬年及業主張萬年應有派下權存在，而被上訴人甲○○
、庚○○、丙○○、己○○、癸○○、子○○、戊○○為管 理人張志道之後世子孫；被上訴人壬○為管理人張芳波之後 代；被上訴人乙○○、辛○○、丑○○為管理人張芳振之後 代子孫。被上訴人甲○○、庚○○、丙○○、己○○、癸○ ○、子○○、戊○○、壬○、乙○○、辛○○、丑○○（下 稱被上訴人等11人）為張萬年、業主張萬年之派下，對之有 派下權，然為上訴人所否認，爰提起本訴，請求確認被上訴 人等11人對張萬年、業主張萬年之派下權存在。㈡、按張志道、張芳波、張芳振確曾為張萬年、業主張萬年之管 理人無誤。依據日據時代張萬年名下之土地彰化縣員林鎮○ ○段000地號土地台帳，業主欄記載「張萬年」，事由「管 理變更」，氏名「張志道」、「張參」、「羅標」、「張芳 波」；○○段000、000、000-0、000地號土地台帳，業主欄 記載「張萬年」、「數人管理」，事由「管理變更」，氏名 「張志道」、「張參」、「羅標」、「張芳波」、「張振生 」、「鐘靴」；另萬年段257-1地號土地台帳業主欄同為「 張萬年」、管理人則為「羅標」、「張芳振」、「張號」。 前述○○段000地號土地台帳與日據時代土地登記簿於明治 41年9月30日均記載「張參」、「羅標」、「張芳波」為管 理人。嗣於昭和8年7月21日均以管理人張芳波、張參死亡為 原因，改選為由「張振生」、「鐘靴」為管理人。足認，土 地台帳之記載應與事實相符，蓋二者就此事由之登記時間（ 昭和8年7月1日），原因（管理人張芳波、張參死亡）均相 同，而土地台帳係日據時代之公文書，由政府機關保管，自 應推定為真正。可見，張志道、張芳波、張芳振均曾任「張 萬年」、「業主張萬年」之管理人。
㈢、上訴人既不爭執被上訴人11人為張志道、張芳波、張芳振之 後代子孫，且張志道、張芳波、張芳振等三人依據土地登記 第二類謄本、土地登記簿謄本、土地台帳，足認其等均曾擔 任張萬年、業主張萬年之管理人，上訴人自應就張志道、張 芳波、張芳振等三人係該祭祀公業選任非派下員為管理人之 例外情形，負舉證責任，以實其說。然上訴人既未舉證證明 ，自難對其為有利之認定，原審認定被上訴人對「張萬年」 、「業主張萬年」之派下權存在，自無違誤。
㈣、上訴人雖稱被上訴人先祖張志道、張芳波、張芳振既為祭祀 公業管理人，其所管理者應為全部，豈有管理部分財產之關 係云云。惟本件公業之財產，除上訴人所申報之九筆土地外 ，尚有一筆○○段000地號、地目墓之土地，該筆土地所登 載之管理人並無上訴人之祖先「羅標」，倘若上訴人之主張 為可採，何以其祖先羅標亦未管理祭祀公業之全部財產。
㈤、並聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人則以：
㈠、所謂派下員係指祭祀公業設立人及其派下權之人，而「張萬 年」與「業主張萬年」並未設立祭祀公業，蓋祭祀公業之設 立，必有設立人，必須在地方政府設立登記。惟經向彰化縣 政府員林鎮公所查證，均無「張萬年」、「業主張萬年」設 立祭祀公業之登記。且亦無證據證明於日據時代即已設立祭 祀公業，原審認定其為祭祀公業僅係推定而已，是張志道、 張芳波、張芳振縱或在土地台帳上記載為管理人，亦不能證 明係「張萬年」與「業主張萬年」祭祀公業之派下員，從而 其後裔即被上訴人亦無從繼承其為派下員。
㈡、日據時代之土地台帳無登記之效力，土地台帳為日本政府徵 收地租之冊籍，為稅務機關所保管，日據時代不動產之登記 以土地簿為準，有內政部70年4月20日(70)內地字第00000號 函釋可按。日據時代土地台帳為徵收地租之帳冊，為稅務機 關所負責，與主管土地登記之地政機關非屬同一系統，縱張 芳波、張芳振、張志道曾於日本土地台帳登記為管理人，亦 無登記之效力。且民國後之土地登記簿上所登記之管理人為 鐘靴、羅標、張振生，依土地法第43條規定，該登記有絕對 之效力，縱現在成立張萬年、業主張萬年祭祀公業，有資格 設立登記者亦僅為鐘靴、羅標、張振生、張參之後代子孫， 與被上訴人等11人無關。
㈢、又羅標為張萬年、業主張萬年最早管理者，而日據時期土地 登記簿及現在土地登記簿所記載者僅為鐘靴、羅標、張振生 ，而鐘靴、張振生後人之戶政資料不明，故僅上訴人為張萬 年之派下員，而張志道、張芳波、張芳振於日據時期之土地 登記簿及現在土地登記簿均無其名，其等顯然非張萬年之派 下員。縱於土地台帳上記載為張志道、張芳波、張芳振曾為 張萬年之管理人，然其管理人已變更為鐘靴、羅標、張振生 ，其管理人身分早已喪失，被上訴人等11人有派下權實無所 憑。而現行土地登記謄本所記載張萬年所有土地管理人則為 鐘靴、羅標、張振生，僅上述三人之後代始有派下權，原審 以日據時期土地台帳等帳冊，登載張志道、張芳波、張芳振 為張萬年管理人即認定被上訴人等11人有派下權，顯有違繼 承法之規範。再者，張萬年財產合計有十筆土地，羅標為全 部土地管理人，而管理人必為管理全部財產，可謂為真正管 理人，其為派下員當之無疑。反觀，依土地台帳記載，張芳 波、張志道、張芳振僅為部分財產之管理人，若其為派下員 ，豈有管理部分財產之理，故張志道、張芳波、張芳振既無 從證明其為派下員，則其後代即被上訴人等11人亦無派下權
。原審以上訴人無從舉證張志道、張芳波、張芳振非其派下 員，逕認定被上訴人等11人所述為真正，實違常理。又上開 土地經地政機關清查，張萬年係以自然人名義登記（見彰化 縣員林鎮公所0000000000號函），益徵張萬年並非祭祀公業 ，故張志道、張芳振、張芳波非祭祀公業派下員，被上訴人 等11人當然無派下員繼承資格。
㈣、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服判決提起上訴，並 聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分被上訴人在第一審之訴 駁回。⑶第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。三、兩造不爭執事項：
㈠、「張萬年」名下共計有重測前○○段000、000、000-0、000 -0及000-0地號五筆土地。
㈡、「業主張萬年」共計有重測前萬年段000、000-0、000-0、 000及000-0地號五筆土地。
㈢、張志道依日據時期土地台帳所示，曾登載為○○段000、000 、000、000-0、000-0及000地號土地管理人之一。㈣、張芳波依日據時期土地台帳及土地登記簿所示，曾登載為○ ○段000、000、000-0、000-0、000及000地號管理人之一。㈤、張芳振依日據時期土地台帳所示，曾登載為○○段000-0地 號土地管理人之一。
㈥、被上訴人庚○○、丙○○、己○○、癸○○、子○○及戊○ ○為張志道之子孫。
㈦、被上訴人壬○為張芳波之子孫。
㈧、被上訴人乙○○、辛○○及丑○○為張芳振之子孫。㈨、本件係於祭祀公業條例施行後，由上訴人辰○○為申報人向 彰化縣員林鎮公所申報核發「張萬年」、「業主張萬年」派 下員全員證明書，經彰化縣員林鎮公所公告，被上訴人得知 後提出異議，並提出本件訴訟。
四、本院之判斷：
被上訴人主張「張萬年」與「業主張萬年」係屬同一祭祀公 業；張志道、張芳波、張芳振曾為張萬年、業主張萬年之管 理人，渠等對張萬年及業主張萬年應有派下權存在，而被上 訴人等11人分別為管理人張志道、張芳波、張芳振之後代子 孫，依繼承法則，亦應為張萬年、業主張萬年之派下員，擁 有派下權云云；然為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件 首應審究者，厥為「張萬年」與「業主張萬年」是否為同一 祭祀公業？被上訴人等11人起訴請求確認對「張萬年」、「 業主張萬年」之派下權存在是否有理由？茲分述如下：㈠、按祭祀公業條例係於96年12月12日始公布，並於97年7月1日 施行。本件被上訴人所主張之「張萬年」、「業主張萬年」
之祭祀公業，既係自日據時代即已存在，因此本事件應依據 之習慣，為臺灣民事習慣調查報告中有關祭祀公業之習慣， 先行敘明。
㈡、被上訴人主張「張萬年」、「業主張萬年」為同一祭祀公業 ，無非以依日據時代員林○○段000○000○00000地號，土 地台帳登記業主為「張萬年」，○○段000、000-0、000地 號土地台帳登記業主欄亦同為「張萬年」，嗣現行土地謄本 將前三筆土地所有權人仍登載為「張萬年」，而後三筆土地 之所有權人登載為「業主張萬年」，上揭土地於日據時代土 地謄本轉載為現行土地謄本時，始分為所有權人「張萬年」 及「業主張萬年」，可知張萬年與業主張萬年應屬同一，僅 於移載登記時多增「業主」一詞。而其等祖先張志道、張芳 波、張芳振曾分別為張萬年、業主張萬年之管理人為論據， 惟查：
１、於臺灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名或其 公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產？在日據時 期臺灣「以死者名義受查定，並設有管理人之土地，雖有如 公業，但其內容則否，因繼承未定之關係，暫設管理人者， 不在少數。故除有𨷺分之際，特予抽出而設定公業之事實者 外，不得逕認其係公業（大正元年控字第185號判決參照） 。是以，查定為死者名義者，未必為祭祀公業，須審究其實 質以定之；大正元年控民字第150號及第151號判例意旨亦認 「以死者名義查定之土地，不問有無管理人存在，並非當然 認定其為公業，應視其實質如何，而判定為「公業」抑或「 私業」（參臺灣民事習慣調查報告第504、505、766頁，93 年7月6版、內政部76年3月2日台(76)內地字第480523號函） 。而在臺灣，所謂「業」者，係指不動產而言（同上調查報 告第755頁）。由此觀之，自不能僅以土地台帳上登記之業 主「張萬年」，及現行土地謄本所有權人登載「業主張萬年 」，並設有管理人之存在，即當然認定「張萬年」、「業主 張萬年」為一祭祀公業，且上開日據時代員林○○段000、 000、000-0、000、000-0、000地號土地即為該祭祀公業之 財產。而應自實質上，判斷上開土地究否為公業或私業。而 經本院向彰化縣員林鎮公所查詢「張萬年」、「業主張萬年 」申報祭祀公業之緣由，該公所函覆係因地政機關清查時， 員林鎮○○段000○000000000地號之土地所有權人「張萬年 」，係以自然人名義登記，員林鎮公所乃依內政部97年6月2 日內授中民字第0000000000號函釋意旨受理「張萬年」申報 審查；「業主張萬年」則是地政機關清查後，將其分類屬祭 祀公業清查處理原則第2項第2款之土地，而函送員林鎮公所
辦理公告，有彰化縣員林鎮公所102年3月22日員鎮民字第 0000000000號函在卷可按（見本院卷(二)第31頁）。惟此尚 不足以實質認定「業主張萬年」及「張萬年」具有祭祀公業 之性質。而員林鎮○○段000、000-0、000地號土地部分， 依日據時代土地登記簿業主欄之事項欄，係登記「業主：業 主亡張萬年」（見原審卷一第47、52、57頁），依前開臺灣 民事習慣調查報告所記載，業主者，乃所有權人之意，是土 地登記簿上既記載「業主亡張萬年」，顯見該等土地當時應 係以自然人名義為登記，倘如係公業，應不至於有業主亡之 記載。又上訴人及被上訴人復無法提出𨷺分之際，其等祖先 有何特予抽出之土地而設定公業之事實，並設管理人之情事 ，自不得僅以其等祖先曾為「張萬年」、「業主張萬年」土 地之管理人乙節，即推認「張萬年」、「業主張萬年」應為 一祭祀公業，而其等為其派下。
２、又按祭祀公業，係指以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產， 故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之 存在。前者若稱為「人之要素」，則後者可稱為「物之要素 」。祭祀公業之設立，既以祭祀祖先為目的，即應有享祀人 及設立人之存在，自屬當然。此設立人及其子孫，均稱之為 派下。而祭祀公業之享祀人，不以設立人自己之祖先為限， 若有值得祭祀之人，自可為供支付祭祀費用而設立獨立財產 。在臺灣，大部份為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外， 如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親 屬而設立者，然因其享祀人並無子孫，應以設立人之子孫為 其祭祀公業之派下。派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之 子孫，不得為派下，但女子因其家無男子而招贅夫，或未招 贅生有男子或收養男子者，該男子均可得為派下（參臺灣民 事習慣調查報告第753頁至756頁，93年7月6版）。由此觀之 ，祭祀公業不論係以祭祀自己之祖先或無嗣之親屬而設立為 目的，其派下員，均應係同宗同姓。依此以言，倘「張萬年 」、「業主張萬年」係為一祭祀公業，則其派下員，亦應以 同宗同姓為主。上訴人及被上訴人等人之祖先羅標、張志道 、張芳波及張芳振等人間，彼此間並非同宗同姓，且均與張 萬年無任何親屬關係，亦據兩造所不爭執（見本院卷㈡78頁 ）。而承如前述，祭祀公業係以祭祀祖先為目的，即應有享 祀人，其通常為自己之祖先或設立人之祖先，則其因祭祀所 設立之土地，何以同時能由不同姓氏之人管理？又管理人死 亡時，理應由其後代子孫接續管理以利祭祀，惟本件管理人 張志道、張芳波死亡時，其管理人竟另由與其等無任何親屬 關係之張振生及鐘靴接續管理：即員林鎮○○段000地號土
地，管理人原為「張志道」、「張參」、「羅標」，嗣「張 志道」管理變更為「張芳波」（見原審卷㈠第26頁）；員林 鎮○○段第000、000、000-0、000地號管理人「張芳波」、 「張參」死亡，管理人變更為「張振生」及「鐘靴」（見原 審卷㈠第31、33、47、49、52、54、57、59頁）。由此可見 ，系爭土地登記簿上所載之「張萬年」、「業主張萬年」應 非一祭祀公業，而係為張萬年個人之私有財產，因張萬年死 亡，或查無後嗣，而繼承關係未定，其土地先後分別或同時 責由萬年段之居民張志道、張參、張號、羅標、張芳波、張 振生、鐘靴、張芳振暫時管理（見上開土地登記第二類謄本 、土地登記簿謄本、土地台帳，原審卷㈠第17頁至59頁）， 較為合理可信，並符合當時之一般社會常情。
３、至於如何認定祭祀公業之性質及事實，依內政部97年6月2日 內授中民字第0000000000號函意旨，固可由申報人，檢附祖 先牌位、祭祀祖先相關活動之照片及書面文件資料，以查明 其祖先牌位記載、享祀人、設立人等姓名及祭祀公祖先活動 事實之情形（見本院卷(二)第31頁背面）。惟經本院向彰化 縣員林鎮公所調閱上訴人所申報之「張萬年」「業主張萬年 」祭祀公業之相關資料，關於「張萬年」祭祀公業之沿革， 雖記載「查吾等先祖鐘靴、羅標、張振生等3人於1839年間 廣東省遷徙渡台，擇居彰化縣武東堡○○庄000番地，勤奮 務實、開基創業以遺後裔。鐘靴、羅標、張振生等3人為期 土地財產供後世子孫永續經營，乃設立張萬年以為供奉，以 確保其財產及後續子孫長久祭祖之禮俗。唯原設立人亡故後 ，管理人久置懸缺。現經派下員巳○○、寅○○、羅永勵等 一致推舉張萬年派下員辰○○為張萬年管理人，俾利管理工 作順利推展執行。…」等語。惟查，鐘靴係民國前35年（即 西元1876年）6月25日出生、民國46年（即西元1957年）6月 30日死亡，張振生係民國前30年（即西元1881年）12月4日 出生、民國34年（即西元1945年）11月9日死亡，羅標何時 出生並不可考，惟於民國22年（即西元1933年）8月4日死亡 ，此有上訴人提出之繼承系統表可按（見本院卷一第205頁 ）。是以，上開「張萬年」祭祀公業之沿革所載設立人鐘靴 、羅標、張振生等人係於其等出生前之1839年，既已設立祭 祀公業乙節，即與事實明顯不符，自不足採憑。又鐘靴、羅 標、張振生與張萬年間並無任何親屬關係，業據兩造所不爭 執（見本院卷㈡78頁），且依上訴人自承其檢送予員林鎮公 所祭祀活動照片2張所供奉者，亦係上訴人之先祖牌位，並 非張萬年，（見本院卷(二)第94頁背面）。由上各項證據資 料顯示，上訴人向彰化縣員林鎮公所申報之「張萬年」、「
業主張萬年」，應不具有祭祀公業之性質。
４、上訴人雖指稱民國後之土地登記簿始有登記絕對之效力，故 應以現行土地登記簿上之管理人為鐘靴、羅標、張振生之後 代子孫，始有資格成立「張萬年」、「業主張萬年」祭祀公 業云云。惟依系爭土地登記前之日據時代土地台帳顯示「張 萬年」、「業主張萬年」名下之土地早有數管理人管理土地 ，依前所述，應係當時機關為清查土地，當時之管理者，因 應當時環境，依法申請登記而己。而兩造迄今均未能提出「 張萬年」、「業主張萬年」具有公業性質之資料，且「張萬 年」究竟係何人，與其祖先之關係為何？該祭祀公業之設立 人為何人？有無祭祀活動？等證據資料以供查證。是被上訴 人等僅因其等祖先因曾具有土地管理人之資格，主張其等有 權設立「張萬年」祭祀公業云云，自亦無憑，不足採信。㈢、從而，本件被上訴人等並未提出證據說明「張萬年」、「業 主張萬年」係一祭祀公業，及其等係張萬年之後代，且亦無 法舉證證明其等祖先有為張萬年設立祭祀公業，並有祭祀張 萬年之祭典活動，是其主張其等為「張萬年」、「業主張萬 年」祭祀公業之派下員，尚不足採憑。「張萬年」、「業主 張萬年」既無法證明係具有祭祀公業之性質，則被上訴人訴 請確認伊等為「張萬年」、「業主張萬年」祭祀公業之派下 員云云，自無理由。
五、又按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者， 始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。查張萬 年或業主張萬年既不能證明為一祭祀公業，則被上訴人即無 從確認其等對於祭祀公業張萬年有派下權存在，即並無何種 情事，可認被上訴人在私法上之地位將因此而有受侵害之危 險，自無從認被上訴人就此部分有即受確認判決之法律上利 益，是被上訴人訴請確認其等對祭祀公業張萬年有派下權存 在云云，顯欠缺權利保護要件，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人等11人請求確認對「張萬年」、「業主 張萬年」之派下權存在，為無理由，不應准許，應予駁回。 原審判准被上訴人請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判， 如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7
8條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李悌愷
法 官 黃峻隆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 卓佳儀
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日