臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第28號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 謝志豪
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院102年度訴字第981號中華民國102 年11月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第717號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝志豪共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），沒收。
事 實
一、謝志豪前於民國（下同）99年間，因公共危險、恐嚇危害安 全案件，分別經臺灣彰化地方法院以99年度交簡字第 827號 、99年度簡字第1977號判決判處有期徒刑2月、3月確定，再 經同院以100年度聲字第177號裁定定應執行有期徒刑 4月確 定，並於100年3月16日易科罰金執行完畢。二、詎仍不知悔改，明知未經中央主管機關內政部之許可，不得 非法持有槍砲彈藥刀械管制條例第4條第 1項第1款所定之可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，竟基於未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於85年間某日，在某玩 具店內，以不詳價格購買仿BERETTA廠 84型半自動手槍製造 ，換裝土造金屬槍管，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力 之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號） 後，將之藏放在其位於彰化縣彰化市○○街000巷0號住處內 ，未經許可持有之。嗣其因缺錢使用，欲委由友人連世東代 為尋找金主以前揭改造手槍質押借款，乃於 101年10月27日 凌晨3 時許，與連世東基於共同持有上開改造手槍之犯意聯 絡，在彰化縣花壇鄉番花路與中山路之萊爾便利商店附近， 將前揭改造手槍交付連世東（業經臺灣臺中地方法院以 102 年度訴字第22號判決判處有期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣 3 萬元確定在案）持以質押借款，而與連世東共同持有上開 改造手槍。嗣連世東於 101年10月28日下午15時40分許，因 駕駛車牌號碼00 -0000號自小客車，違規停車在臺中市西屯 區西屯路與忠明路口，經警上前盤查，連世東見狀駕車離開 ，警員即駕車自後追緝，旋在臺中市○○路0段000○ 0號前
，將連世東所駕駛之自小客車攔下，警員見連世東神情舉止 有異，於徵得其同意後搜索上開自小客車，在上開自小客車 駕駛座椅下方扣得置於黑色提袋內具殺傷力之上開改造手槍 1支（含彈匣1個）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分呈請臺灣高等 法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之 1第2項定 有明文。查本件證人連世東、洪振強於偵查中向檢察官所為 之陳述經具結部分，查無顯不可信之情形存在，且被告及其 指定辯護人均表示同意上開審判外之陳述作為本案證據，依 上說明，上開證人於偵查中之證言均具證據能力。 ㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。卷附之內政部警政署刑 事警察局101年11月26日刑鑑字第0000000000 號鑑驗書，係 屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定 （法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。本院 審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書 面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，鑑定過程亦核無何違法 或不當之情事，且鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之 上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另 有規定」，依該條規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自 有證據能力。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質 之言詞或書面證據，經於準備程序提示檢察官、被告及指定 辯護人，均表示無意見，同意作為證據使用（本院卷第23頁 ），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等審 判外陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據 。
㈣卷附之現場查獲照片，係透過相機攝錄之畫面，透過播放及 讀取後，還原於照相紙或列印紙上，故相片中畫面本不含有
人的供述要素，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，該等 證據既無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，復經 本院踐行調查證據程序，依法自得作為證據。
㈤扣案之改造手槍，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資 料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，又 該等扣案物係經共同持有人即證人連世東同意搜索而扣押， 被告及其辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程均未表異 議，屬員警依法定程序合法所扣得之物，復與本案犯罪事實 具有關聯性，依法自得作為證據。
二、認定犯罪所憑之證據及理由
前揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白屬實，核 與證人連世東、證人即本案查獲員警洪振強於偵訊中證述情 節相符（臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第717號卷第 16頁、臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第23637號卷第 78頁），並有臺中市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆 錄暨扣押物品目錄表影本、自願搜索同意書、臺中市政府警 察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料 、臺中市政府警察局刑事鑑識中心槍枝初步檢視相片、查獲 現場照片、職務報告、行動電話簡訊翻拍照片、臺中市政府 警察局刑案現場勘察報告、刑案現場及扣案物照片（臺灣臺 中地方法院檢察署101年度偵字第23637號卷第14頁至第30頁 、第58頁至第69頁、第98頁至第110 頁反面）及扣案改造手 槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）可資佐證 。另上開扣案之改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETT A 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（含彈 匣 1個，槍枝管制編號0000000000號），此有內政部警政署 刑事警察局101年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份 在卷可佐，被告之自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述 ，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由
㈠上開改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第 1項第1 款所稱之槍砲，依同條例第 5條之規定，非經主管機關許可 ，不得持有。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。 ㈡被告將該改造手槍交付連世東，委由連世東持之向他人質押 借款，就此期間之持有，係屬間接占有，而與直接占有該改 造手槍之連世東有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯， 公訴意旨疏未論及被告與連世東為共同持有，尚有未洽。
㈢被告有如事實欄所示之有期徒刑執行完畢情形，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按，其受徒刑之執行完 畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審認被告未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪之事證 均屬明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第59條規定 犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由 裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就 被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上 一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明 ，始稱適法。（最高法院88年度台上字第6683號、92年度台 上字第3020號判決意旨可資參照）。復按刑法上之酌減其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良 好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標 準，原判決竟適用刑法第59條據為酌減其刑之理由。其用法 即屬欠當（最高法院70年度台上字第2511號判決參照）。原 審判決雖以被告於原審均自白坦認，因年少好奇始購買改造 手槍而持有，且查無被告持有期間有持本件槍枝犯案之事證 ，惡性尚非重大，復衡以被告育有2子（分別為85年8月、86 年6 月生），另需奉養65歲之母親，為家庭經濟支柱，家中 諸多事宜均仰賴其處理，其持有本案槍枝期間，因身罹疾病 ，無法工作，始起念將該改造手槍委由連世東質押借款等情 ，認其犯罪情狀，有情輕法重之情，而依刑法第59條規定， 減輕其刑。惟被告前於84年11月 6日，曾遭彰化縣警察局彰 化分局查獲持有土造改造玩具槍 1枝，復於99年2月5日遭同 一分局查扣空氣槍1 枝等情，有彰化縣警察局102年3月27日 彰警刑字第0000000000號函在卷可稽（臺灣彰化地方法院檢 察署102年度偵字第717號卷第26 -43頁），顯然被告於本案 遭查獲前，即曾兩度因持有槍枝遭查緝，應熟知槍械係屬具 高度危險性之違禁物，縱使本案持有該改造手槍之初，係因 年少好奇思慮不周，然其輕忽刑典，長期持有本案之具殺傷 力之改造手槍，難謂有情輕法重之處，且被告因一時缺錢使 用，即將該改造手槍委付連世東代為質押借款，漠視該改造 手槍流出對社會治安之危害，客觀上亦無足以引起一般人之 同情而堪可憫恕之情。又本件雖查無被告持有上開改造手槍 期間曾持以犯案之事證，然被告所為已該當槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之罪，苟係意圖供自己或他人犯罪之用，
而犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍者，則已該當同 條第3 項之罪。是有無供做犯罪之用，於立法時已有考量， 而另訂不同之犯罪類型，自不宜僅以查無被告曾持以犯罪， 即認其惡性非重大，據為情堪憫恕事由，此外，被告是否為 家庭經濟支柱，有無扶養尊卑直系血親，固得為量刑之審酌 事項，實亦不足據為刑法第59條規定之酌減事由。本院酌以 被告所持有之具殺傷力之槍枝存有高度危險性，為政府嚴禁 之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民 生命、身體、自由及財產等之安全之目的；至被告犯罪之動 機、目的、持有槍彈之手段及其數量、生活狀況、品行、智 識程度、犯罪所生之危害暨犯罪後自白犯行之態度等情，均 屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範 疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑 法第59條酌減其刑之餘地，原判決以上情依刑法第59條之規 定對被告酌減其刑，容有未當。檢察官上訴意旨以被告素行 不佳，其持有之可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍，屬高 度危險之違禁物品，漠視該改造手槍流出將嚴重危害社會治 安，指摘原判決援引刑法第59條之規定酌減其刑為不當而提 起上訴，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。五、爰審酌被告非法持有槍枝，對社會治安及民眾生命財產安全 ，已構成潛在之威脅，持有期間長達 7年之久，惡性非輕， 惟其購買槍、彈持有後係將槍彈藏置家中，尚無證據證明被 告曾向他人出示以為炫耀、威嚇，或持以為犯罪之行為，並 衡酌被告犯後於法院審理時坦承犯行之態度，暨其持有槍枝 之數量、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及被告自 陳已離婚，有母親、2 子需扶養之家庭狀況等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金刑之部分諭知易服 勞役之折算標準，以示懲儆。
六、沒收部分：
按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪 依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知 沒收，並已執行完畢，致該物已不存在時，對於其他共同正 犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院99年台上字7128號判決 、101台上字第724、1909號判決意旨參照）。本案扣案可發 射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號 0000000000號）為違禁物，該改造手槍雖因於共同正犯連世 東確定判決諭知沒收，並已於102年11月8日執行銷燬完畢， 有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命 令影本、本院公務電話紀錄(本院卷第35 -36頁)存卷可參，
然揆諸上開說明，於本案仍依刑法第38條第1項第1款之規定 ，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第 11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日