臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第102號
上 訴 人
即 被 告 吳澤敏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
2年度訴字第2009號中華民國102年11月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第2315號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳澤敏施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事 實
一、吳澤敏前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、 勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年10月29日執 行完畢釋放，復於觀察、勒戒執行完畢後5 年內之95年間， 再因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2337號判決判 處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定（因與其他所犯案 件定其應執刑為有期徒刑8 年4 月確定，於102 年2 月4 日 獲准假釋出監，至104 年5 月9 日刑期始屆滿，故不構成累 犯）。詎其猶未悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於102 年6 月17日下午2 、3 時許，在臺中市○里區○○ 街00巷0 號住處內，以將海洛因置入針筒內加水稀釋注射手 臂靜脈血管方式，施用海洛因1 次。嗣於102 年6 月20日晚 間6 時50分許，在臺中市忠孝路與振興街口，因形跡可疑， 為警攔檢調查時，於有偵查犯罪職權之臺中市政府警察局第 二分局員警發覺前，即當場承認施用海洛因，並同意採尿送 驗呈嗎啡陽性反應，不逃避裁判而自首，始查得上情。二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告吳澤敏（下稱被告）就本案犯罪事實所為不利 於己之自白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法 之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事 實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證 據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。 對下列所採用之證據，被告及檢察官於本院審理中調查證據 時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據 作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，又為 證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理 時均坦承不諱（見偵卷第16至17頁、第38頁、原審卷第18頁 背面、第22頁背面、本院卷第28頁背面）；且經警徵得被告 同意採取尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗， 該檢驗係先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質 譜儀法為初步檢驗結果之確認，確認結果呈可待因、嗎啡陽 性反應等情，有臺中市政府警察局第二分局永興派出所採集 尿液鑑定同意書、臺中市○○○○○○○○○○○○○○號 與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗 報告在卷可稽（見偵卷第18至21頁），足認被告不利於己之 自白與事實相符，應堪採信。至於施用海洛因之時間地點， 被告於警詢雖供稱：伊是於102 年6 月18日下午6 時許，在 臺中市北區學士路中國醫藥大學附設醫院急診室1 樓的男廁 所施用海洛因云云，與偵查、原審及本院審理時供述之施用 海洛因時、地有所不同，惟被告既於偵查、原審及本院審理 時供述於係於102 年6 月17日下午2 、3 時許，在臺中市○ 里區○○街00巷0 號住處內，施用海洛因等情，且始終一致 ，故關於被告施用海洛因之時、地，應以被告於偵查、原審 及本院審理時供述為可採。準此，被告於上開時、地施用第 一級毒品海洛因之事實，即堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品；又92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪 除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施 用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患 性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心 癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後 再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、 第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院 裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品 傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定 令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條
施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依 法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒 戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒 除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先 經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2 項 之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並 鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者 ，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已 無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者 係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5 年後， 始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制 戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制 戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不 起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形， 因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用 毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴 處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危 害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」 二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒 或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式 。倘5年 內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第 3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒 治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。本 案被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、 勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年10月29日執 行完畢予以釋放，復於觀察、勒戒執行完畢後5 年內之95年 間，再因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2337號判 決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按。被告於上開觀察、 勒戒執行完畢後，既曾於5 年內再犯毒品危害防制條例第10 條之罪，本次復行觸犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非 屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情 形，而應依法追訴。被告上訴理由辯稱：本次施用海洛因距 前次觀察、勒戒已逾5 年，應再施以觀察、勒戒處分云云，
顯屬無據。
三、另被告於本院雖辯稱：伊已接受戒癮治療，希望以戒癮治療 替代刑期云云。惟法務部為貫徹「斷絕供給、降低需求」之 反毒新策略，藉檢察官緩起訴處分之行使，使海洛因毒癮患 者經替代療法治療早日脫離毒害，重返健康社會，並預防毒 癮患者因籌措購毒費用衍生犯罪，暨避免共用針頭施打毒品 擴散愛滋疾病之公共政策，而授權各地方法院檢察署，施行 毒品減害計畫。惟按被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑 3 年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事 項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1 年以上 3 年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分 確定之日起算，刑事訴訟法第253 條之1 定有明文。故檢察 官是否依毒品減害計畫，命被告服用美沙冬治療，而為緩起 訴處分，此為提起公訴之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之 職權，非法院所得審酌置喙，本案既經檢察官提起公訴，法 院僅能依法判決，是被告請求本院給予戒癮治療替代刑期之 宣告，容有誤會。
四、綜上所述，本案犯罪事證已臻明確，被告於觀察、勒戒執行 完畢後5 年內再犯施用海洛因之犯行，堪以認定。五、論罪科刑：
㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之 第一級毒品，被告施用海洛因，核其所為係犯毒品危害防制 條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而 持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡又被告於102 年6 月20日晚間6 時50分許，在臺中市忠孝路 與振興街口，因形跡可疑，為警攔檢調查時，於有偵查犯罪 職權之臺中市政府警察局第二分局員警發覺前，即當場承認 施用海洛因，並同意採尿送驗呈嗎啡陽性反應等情，業據證 人即承辦員警張恒昶於本院審理時證述甚詳（見本院卷第27 頁），堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法 第62條前段規定減輕其刑。
六、原審就被告所犯毒品危害防治條例第10條第1 項之施用第一 級毒品海洛因犯行，認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固 非無見。惟查：被告施用第一級毒品犯行，符合自首之規定 ，原審未予調查並適用刑法第62條規定減刑，即有適用法則 不當之違法。被告上訴以其本次施用毒品距前次觀察、勒戒 執刑完畢已超過5 年，應再觀察、勒戒為由，指摘原判決判 決不當，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開違誤，自應 由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有竊盜、違反毒品
危害防制條例等前科，有上開被告前案紀錄表可憑，顯見其 素行不佳，又已因施用毒品案件經觀察、勒戒執行，本應徹 底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒 害之決心，惟念及施用第一級毒品乃自戕一己之身體健康， 並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害 並非直接、鉅大，及其智識程度等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法11條、第62條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 楊 文 廣
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。