臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1937號
上 訴 人
即 被 告 阮煌明
選任辯護人 林志銘律師
楊佳勳律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院10
2年度訴字第255號中華民國102年10月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第306號、623號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號五所示販賣第三級毒品罪部分及定應執行刑，均撤銷。
阮煌明犯如附表編號五所示之罪，處如附表編號五所示之刑（含主刑、從刑）。
其他上訴駁回。
阮煌明撤銷改判與上訴駁回所各處之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、阮煌明明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所管制之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生署 明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針 劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，未經許可，不得非法持有、販賣、轉讓。(一)竟基 於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，以其所有SONY ERICS SON廠牌行動電話（SIM卡門號為0000000000號）做為販毒聯 絡工具（不含附表一編號五即編號五未使用行動電話），於 附表編號一至五所示時間、地點，以附表編號一至五所示方 式，販賣第三級毒品愷他命予附表編號一至五所示之人。( 二)復基於明知為偽藥而轉讓之犯意，於附表編號六所示時 間、地點，無償提供屬偽藥之第三級毒品愷他命（尚無證據 證明轉讓之數量已逾20公克）予駱菁婷。嗣因檢警已對阮煌 明所持用上開行動電話向臺灣苗栗地方法院聲請實施通訊監 察獲准在案，警察依據監聽資料，見時機成熟，而於民國10 2年1月8日下午3時10分許，在苗栗縣苑里鎮○○里0鄰○○ 00○0號對面五月花檳榔攤，查獲阮煌明販賣愷他命予陳威 豪，並在上開檳榔攤內查獲阮煌明販賣所剩之愷他命1包（ 驗餘淨重4.4623公克）、SONYERICSSON廠牌行動電話（含門 號0000000000號SIM卡1枚）1具及販賣毒品予陳威豪所得新 台幣（下同）700元暨與販賣毒品無關之K盤1個、電話卡1張 、殘渣香菸1支、現金20800元（原扣得21500元，扣除上開
700元）等物；並在陳威豪身上查獲甫向阮煌明所購得之愷 他命1包（驗餘淨重2.2583公克）。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之 陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人 、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可 信之情況者外，得為證據。本件證人即購毒者王思雯、蔡哲 維、劉建利、石哲榮、駱菁婷及證人即查獲本案之員警蔣金 雄、蔡木全、韋煜信、葉鵬輝等人於檢察官偵訊時係經檢察 官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結 ，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時自必小心謹慎以免觸犯 偽證罪，且被告及渠等辯護人於本院審理時亦未提出、主張 任何可供證明上開證人於檢察官偵訊當時所為之陳述，其週 遭究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時 調查，足認上開證人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞 ，自得為證據，而有證據能力。
(二)按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成 之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據 。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行 調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性 。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯 文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程 序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自 有證據能力（最高法院102年度台上字第1704號判決意旨參 照）。本院所引用有關門號0000000000號行動電話監聽錄音 ，係經原審法院101年度聲監字第350號、101年度聲監續字 第433、469號通訊監察書核准監聽在案（見原審卷第61至66 頁），屬依法所為之監聽，執行監聽機關基於該通訊監察所 取得之監聽電話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法
取得之證據，又被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均 不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐 行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監 察譯文，自有證據能力。
(三)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案其餘所引用被告以外之人 之陳述，檢察官、被告及其辯護人於準備程序、審理時均表 示無意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事， 依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。(四)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告阮煌明於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見102年度偵字第306號卷【下稱第306 號偵卷】第13、14頁，第16-19頁，第160、161、169、170 、184頁、原審卷第117頁、本院卷第96頁），核與證人王思 雯（見第306號偵卷第94頁、第100頁背面）、蔡哲維（見第 306號偵卷第105頁、第114頁背面）、劉建利（見第306號偵 卷第143頁，第153頁背面）、石哲榮（見第306號偵卷第120 頁，第138頁背面）、駱菁婷（見第306號偵卷第69、89頁）
、蔣金雄、蔡木全、韋煜信、葉鵬輝（以上四人見102年度 偵字第623號卷第20頁）等人於警詢、偵查中證述及陳威豪 （見原審卷第70-2頁）於原審法院102年度訴字第274號案件 準備程序時供述之情節相符【雖被告曾辯有些沒有收到錢云 云，惟其於原審審理時已供承全部都有收到等語(見原審卷 第118頁）】，且有被告所持用門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文、警員繪製之現場圖、苗栗縣警察局通霄分 局查獲毒品案件初步鑑驗報告單、原審法院102年度訴字第 274號宣示判決筆錄各1份、現場照片16張在卷可稽（見第30 6號偵卷第43-50頁，第87、94、105、120、143頁，原審卷 第67頁），並有在被告住處查獲之愷他命1小包、SONYERICS SON廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1具，在證 人陳威豪身上查獲之愷他命1小包及現金700元扣案可資佐證 。又上開扣案之白色結晶2包經送請行政院衛生署草屯療養 院鑑定結果，認：「編號1，檢品外觀：白色結晶，送驗數 量：4.4776公克，驗餘數量：4.4623公克，結果判定：檢出 愷他命，純質淨重：愷他命檢驗前淨重4.4776公克，純度 92.7，純質淨重4.1507公克。編號2，檢品外觀：白色結晶 ，送驗數量：2.2723公克，驗餘數量：2.2583公克，結果判 定：檢出愷他命，純質淨重：愷他命檢驗前淨重2.2723公克 ，純度87.9，純質淨重1.9974公克。」等情，有該院102年2 月21日草療檢字第0000000000號函覆鑑驗書1份附卷足憑（ 見第306號偵卷第192、193頁），堪認被告被查獲供販賣及 販賣予證人陳威豪之白色結晶各1小包均為第三級毒品愷他 命無誤。是被告上開自白核與事實相符，足堪採信。(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱 屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從 事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為
低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無 公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與附 表編號一至五所示證人並非至親，又無其他利害關係，苟無 利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人愷他命之理，是 被告販入之價格必較轉售予證人之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告 販賣愷他命確有獲利，其係基於營利之意圖販售愷他命無訛 。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告就附表各編號所示販賣第三 級毒品愷他命及轉讓偽藥愷他命等犯行，均堪認定，應予依 法論科。
三、本案成立之罪名及罪數（含有無減輕事由之判斷）：(一)按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純 質淨重達20公克以上）、販賣。就附表編號一至五所示被告 販賣第三級毒品愷他命，牟取利益之犯行，核其所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（至被告 先後5次販賣愷他命前之持有部分，並無證據證明被告持有 之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，難認已構成 毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重 20公克以上罪，附此敘明）。
(二)次按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公 告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品 ，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日ＦＤＡ藥字 第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥 明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行 政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品須有醫師處方，始得調
劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品 基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有 一定數量，要無在外流通之可能，是被告所轉讓之愷他命並 無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製 造之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被 告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，應為國 內違法製造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥 罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第3項之轉 讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，依92年7月 9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條 例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二 分之一，其標準由行政院定之。就附表編號六所示犯行，被 告轉讓愷他命予證人駱菁婷摻入香菸中施用，此經證人駱菁 婷證述在卷（見第306號偵卷第89頁背面），佐以被告每次 販賣之愷他命均不超過2.5公克，衡情以觀，轉讓部分為無 償提供，自難認有超過上開重量之情形，況本次亦無證據證 明被告所轉讓愷他命之數量已逾淨值淨重20公克之公告標準 ，故本次尚無毒品危害防制條例第8條第6項之法定加重事由 。依93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩 者相較，後者為後法且為較重罪，依法條競合，以重法優於 輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。故核被告如附表編號六所示犯行，係犯藥 事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪（另藥事法並無處 罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，故被告轉 讓前持有偽藥愷他命與其轉讓偽藥愷他命間，並無低度行為 為高度行為所吸收而不另論罪之問題，最高法院98年度台上 字第5362號判決意旨參照，併此敘明）。雖公訴意旨認被告 轉讓愷他命犯行係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第 三級毒品罪，惟依上揭說明，被告此部分應成立明知為偽藥 而轉讓罪，且本案亦無積極事證足資證明被告轉讓愷他命之 數量在純質淨重20公克以上，自無適用毒品危害防制條例規 定處斷之餘地，是公訴意旨容有誤會，惟其基本社會事實仍 屬同一，本院自應予以審理，爰依刑事訴訟法第300條之規 定，變更起訴法條。
(三)被告先後5次販賣第三級毒品愷他命及1次轉讓偽藥愷他命之 行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
。被告分別犯附表編號一至五所示之各罪後，於本案警詢、 偵查及審判中均已自白犯行，有各該警詢、偵訊、準備程序 及審判程序筆錄在卷可憑（詳如前述），自均應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(五)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，立法意旨在鼓勵被告就其所涉 案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案 毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂 「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法 院100年度台上字第4787號判決參照）；且須所供出之毒品 來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部 分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難 認係該條項所規定之「供出毒品來源」（最高法院98年台上 字第1765號判決參照）。⑴雖被告辯稱於其被警查獲時已供 出毒品來源為「徐啟豪」，請求依法減輕其刑云云。然，本 件查獲後，被告固於警詢中陳述所持有之愷他命係向「阿豪 」即徐啟豪所購得，惟未提出任何聯繫方式供員警追查（見 第306號偵卷第15頁），原審依職權向苗栗縣警察局通霄分 局函詢結果，覆稱略以：「本案被告阮煌明警詢中所供出之 上手徐啟豪，當時已被本分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署 調股林俊杰檢察官指揮通訊監察多時，復於102年1月22日搜 索拘提查獲，並於102年2月18日本分局以霄警偵字00000000 00號刑事案件報告書，將販毒主嫌徐啟豪移請偵辦。」等語 ，有該局102年8月2日霄警偵字第0000000000號函、刑事案 件報告書、原審通訊監察書等件在卷可稽（見原審卷第45頁 、第71-86頁）；原審復向臺灣苗栗地方法院檢察署函詢結 果，覆稱略以：「被告阮煌明於偵查中並未提供上手之相關 電話資料，並無因而查獲之情事」等語，亦有該署102年8月 16日苗檢宏日102偵306字第16923號函1份附卷足憑（見原審 卷第46頁）。可見本案被告並未有「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯」之情形。況且，徐啟豪因涉嫌販賣第三 級毒品案件，經檢察官起訴，復經原審法院判決之犯罪事實 ，均未包括徐啟豪販賣第三級毒品愷他命予本案被告之部分 ，有苗栗地方法院法院102年度訴字第125號判決、臺灣苗栗 地方法院檢察署102年度偵字第590、1227、1313號起訴書各 1份在卷可考（見原審卷第87-111頁），益徵本件並無被告 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，是被
告尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ⑵雖被告之辯護人於上訴時，為被告辯稱：被告已供出其販 賣第三級毒品上手為徐啟豪，而警方亦已特定該人偵辦，惟 警方未將徐啟豪販賣第三級毒品愷他命予被告之犯行，移送 檢察署偵辦，仍無礙被告有供其毒品來源上手而查獲之事實 ，且徐啟豪遭起訴、判決之事實，並未包括被告所供出之部 分，顯見徐啟豪販賣毒品予被告之事實，確為被告供出後通 宵分局始為知悉，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項 規定予以減輕，自有違誤云云。查，被告於102年1月8日為 警查獲時，固於102年1月9日為警調查時即供出毒品來源為 徐啟豪，有警詢筆錄可查（見102年偵字第306號卷第12-15 頁），然徐啟豪於101年11月15日起即為通宵分局報請臺灣 苗栗地方法院檢察署檢察官指揮通訊監察等情，有苗栗縣警 察局通宵分局102年12月19日函覆之通訊監察書暨電話通訊 譯文摘要表等在卷（見本院卷第44-76頁），是徐啟豪並非 因被告之供述而查獲甚明。再者，雖被告供出本件販賣第三 級毒品之來源，但並未因此而查獲徐啟豪有販賣第三級毒品 愷他命之情事，依上開說明，尚無從依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑，辯護人猶以上詞置辯，顯係誤解 法令，並不足採。
(六)被告及辯護意旨另以：被告僅犯5次販賣及1次轉讓愷他命， 5次販賣所得僅4千元，數量又小，且被告家境堪憐，母親身 殘，親兒車禍，誤觸毒品，情堪憫恕，請依刑法第59條規定 減輕其刑云云。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決 意旨參照）。查被告為附表所示各次販賣、轉讓愷他命行為 時為成年人，自身有施用毒品，當知毒品對社會秩序及國民 健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣愷 他命之行為，復轉讓他人施用，衡諸社會一般人客觀標準， 實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事；況被告 販毒之犯行，經各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑2年6月，顯無過重而 情堪憫恕之情形，自均無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘
地。故被告之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑乙節， 尚無所據。
四、上訴駁回及撤銷改判之理由：
(一)原審就附表編號一、二、三、四及六部分審理結果，認被告 罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第4 條第３項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第38條第1項第1款等規定，並審酌毒品對 社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被 告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，任 將愷他命販賣、轉讓予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕 害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危 害程度非輕，並減損國家國力、競爭力，惟念及被告自警詢 起即坦承犯行，販賣毒品之次數5次及對象5人、轉讓1次、 販毒所得金額不多，暨被告自述國小畢業之教育程度、目前 無業、家中尚有行動不便之高齡母親、親兒目前車禍，亟需 照料之生活情況，有財政部中區國稅局101年度綜合所得稅 各類所得資料清單1張、台中榮民總醫院診斷證明書2紙在卷 可稽，以及被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切 情狀，分別量處如附表編號一、二、三、四及六所示之刑， 並說明：沒收情形（詳後述）。經核原審判決關於此部分認 事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告以下詞為上訴理由（ 詳後述），並無理由，應予駁回。
(二)撤銷原判決之理由：原審法院就被告所犯如附表一編號五所 示販賣第三級毒品罪部分，認被告犯行事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查：本件如附表編號五所示之販賣所得 700元，已據警方扣案等情，迭據被告檢察官於102年1月9日 、1月17日偵查時供承：我於那天(即102年1月8日)有收陳威 豪給的那700元等語（見102年偵字第306號卷第160、161、 184頁），嗣經本院向被告確認屬實（見本院卷第97頁）。 然原審卻誤認該販賣毒品所得700元未扣案，而於附表編號 五之罪名及宣告刑欄對該700元除諭知沒收外，並諭知如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，自有違誤。(三)對於上訴理由之審酌：被告以原審量刑過重而為上訴理由。 經查：惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審 酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準 ，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則
上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第 7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審 量刑已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處 ，另本院審酌下情後，認其上訴意旨稱原審量刑過重，請求 從輕量刑云云，並無理由。
(四)惟原判決關於附表編號五所示販賣第三級毒品罪部分，既有 上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，既上開罪刑被撤 銷，原審所定之應執行刑，亦失所附麗爰併撤銷之。(五)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖 一己私利，任將愷他命販賣、轉讓予他人，肇生他人施用 毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能 ，對社會所生危害程度非輕，並減損國家國力、競爭力，惟 念及被告自警詢起即坦承犯行，販賣如附表編號五之毒品數 量、販毒所得金額不多，暨被告自述國小畢業之教育程度、 目前無業、家中尚有行動不便之高齡母親、親兒目前車禍， 亟需照料之生活情況，有財政部中區國稅局101年度綜合所 得稅各類所得資料清單1張、台中榮民總醫院診斷證明書2紙 在卷可稽，以及被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害等 一切情狀，量處如附表編號五所示之刑。並就其撤銷部分與 上訴駁回部分，定如主文第二項所示之應執行之刑。五、沒收部分
(一)依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或 因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本 身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據 。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有
、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒 品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。而刑法第38條第 1項第1款規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之 。係採絕對義務沒收，法院就此物品是否宣告沒收，無斟酌 餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣， 均應宣告沒收（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參 照）。再按毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，行 為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為 警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下 逐一宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第5655號判決 意旨參照）。
1、本件在被告處扣案之愷他命1 包（驗餘淨重4.4623公克）， 係被告販賣所剩者，業據被告供明在卷（見原審卷第117頁 背面），係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，於被 告就最後一次販賣第三級毒品愷他命即附表編號五所示犯罪 項下，予以宣告沒收。
2、另在證人陳威豪處所扣案之愷他命1 包（驗餘淨重2.2583公 克），固係被告所販賣之毒品，惟已交付證人陳威豪所有， 亦據被告供明在卷（見第306 號偵卷第14頁），既已易手， 則應在證人陳威豪所涉施用第三級毒品部分，依法沒入銷燬 （最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告所有者為限。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。 其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文 僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨 幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額 」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相
當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價 額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強 制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭 知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時 ，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可 ，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會 議（二）決議意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條 第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之 ，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成 本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒 之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判 決意旨參照）。
1、扣案之SONY ERCISSON 廠牌行動電話（含門號0000000000號 SIM卡1枚）1具，係被告所有供聯繫販賣如附表一至四毒品 所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第117頁背面）， 應依毒品危害條例第19條第1項規定，宣告沒收。 2、附表編號五所示販賣毒品所得700元，既已扣案，依上開說 明，應在該項下予以沒收；至於附表編號一至三所示販賣毒 品金額2500元皆未扣案，惟均屬被告販賣毒品所得，爰在各 該項下依上開規定宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之；另附表編號四所示證人石哲榮交付被 告之聚寶盆1個，係被告販賣毒品所得之物，亦未扣案，且 無證據證明業已滅失，亦依前開規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。
3、至扣案之K盤1個、電話卡1張、殘渣香菸1支及現金新臺幣 20800元（即21500元扣除700元）等物，固係被告所有，惟 分別係供其施用第三級毒品愷他命所用之物及個人所有之金 錢，與販賣毒品無涉，亦據被告供明在卷（見原審卷第116 頁背面），爰不另予宣告沒收，附此敘明。
(三)又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規 定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而 言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多 數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所為如附表 所示之犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該 罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第 51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
附表：
┌──┬─────┬──────┬────────┬────────┐
│編號│時間 │地點 │方式（販賣對象、│罪名及宣告刑（含│
│ │ │ │金額及交易經過；│主刑及從刑） │
│ │ │ │另編號六為轉讓犯│ │
│ │ │ │行） │ │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────┤
│一 │101年10月 │苗栗縣苑裡鎮│王思雯以門號0981│阮煌明販賣第三級│
│ │29日中午12│天主教堂附近│296829號行動電話│毒品，處有期徒刑│