臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1831號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳耀欽
選任辯護人 薛逢逸律師
被 告 陳友樹
上列上訴人因被告等違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院
101年度訴字第717號中華民國102年10月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第2830、3764號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳耀欽結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪部分及罰金定應執行刑部分，均撤銷。吳耀欽結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣伍拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
吳耀欽上開撤銷改判部分(即事實三部分)及上訴駁回有罪部分(即事實二部分)，罰金部分，應執行罰金新臺幣伍拾陸萬肆仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。 犯罪事實
一、吳耀欽前於民國99年間因贓物等案件，經本院以100年度上 訴字第281號判決分別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期 徒刑7月確定，嗣於100年7月26日易科罰金執行完畢。二、吳耀欽於101年8月2日「蘇拉颱風」過後，明知南投縣政府 尚未公告許可自由撿拾漂流木，於101年8月4日15時許，駕 駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客貨車，行經國有林區 域外之南投縣信義鄉陳有蘭溪河床地（座標為X：234607，Y ：0000000），見原行政院農業委員會林務局南投林區管理 處(以下稱南投林區管理處)所管領之國有紅檜、扁柏、肖楠 各1塊（材積分別為0.023、0.025、0.041立方公尺，價值分 別為新臺幣〈下同〉464、637、657元），漂流至上述河床 地，而於南投縣政府公告清理註記完畢、開放民眾自由撿拾 前，仍屬國有而為南投縣政府管理之漂流物，竟意圖為自己 不法所有，基於侵占漂流物之犯意，徒手將上開扁柏、紅檜 、肖楠各1塊搬運至該自用小客貨車之後車廂內，而予以侵 占入己，並駕車載運離去。嗣於同日15時40分許，其駕車行 經信義鄉省道臺21線86.5公里處，為警攔檢盤查，當場扣得 上開扁柏、紅檜、肖楠各1塊，始悉上情。
三、吳耀欽、陳友樹明知未經主管機關許可，不得任意採取國有
林地內之森林主產物，竟共同意圖為自己不法之所有，結夥 二人以上，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於101年10月 16日17時30分許，吳耀欽駕駛其父親遺留之無牌照拼裝三輪 車，陳友樹則駕駛吳耀欽所有車牌號碼00-0000號自用小客 貨車，並攜帶非渠2人所有客觀上具有危險性足供兇器使用 之鏈鋸1支，一同前往國有非屬保安林而由南投林區管理處 所管理之仁愛鄉濁水溪事業區第11林班地河床地（座標為X ：265387，Y：0000000），見該河床地有森林主產物櫸木1 根（材積共7.11立方公尺、山價共27萬6575元），吳耀欽遂 持前揭鏈鋸將上開櫸木鋸為3塊(分別為長4.5公尺、4.6公尺 、1.3公尺，直徑分別為91公分、85公分、50公分)，並操作 該拼裝三輪車附設之起重吊桿將其中2塊櫸木吊至該三輪車 之車斗上，另與陳友樹共同徒手將剩餘1塊櫸木搬運至該自 用小客貨車之後車廂內，而竊取得手，渠2人再分別使用上 開三輪車、自用小客貨車搬運竊得之櫸木離去。嗣於同日20 時30分許，渠2人駕車行經仁愛鄉縣道投83線公路25公里處 ，為警攔檢盤查，當場扣得上開鏈鋸1支及櫸木3塊，而悉上 情，並於翌日（17日）檢察官偵訊時，經檢察官當庭諭知前 揭車輛2部予以扣案。
四、案經南投縣政府警察局信義分局、仁愛分局分別報告臺灣南 投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件證人即 南投林區管理處水里工作站望鄉分站巡視員王源芳、埔里工 作站霧社分站巡視員李阿維於檢察官偵查中經具結所為之證 述，上訴人即被告（下稱被告）吳耀欽及其辯護人、被告陳 友樹並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及 檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5亦定有明文。本案其餘後引具有傳聞性質之言詞或 書面證據，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據
，檢察官、被告及辯護人對於前開言詞或書面陳述之證據能 力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議 。審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或 其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相 關言詞或書面陳述，自得作為證據。
三、至本案下列其餘所引之非供述證據，公訴人、被告及其辯護 人均不爭執其證據能力，本院復衡該等證據作成時之情況， 尚無不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義。貳、實體部分
一、犯罪事實二部分：
㈠上開犯罪事實二部分，業據被告吳耀欽於原審及本院審理時 坦承不諱，核與證人即南投林區管理處水里工作站望鄉分站 巡視員王源芳於警詢及偵查時證述之情節相符(見投信警偵 字第0000000000號卷〈以下稱警卷一〉第9至11頁、101年度 偵字第0000號卷〈以下稱偵卷〉第48至49頁），並有贓物認 領保管單、搜索採證同意書、南投縣政府警察局信義分局信 義派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲漂流木照片 11張、漂流木檢尺表、漂流木被害位置圖等在卷可稽（見警 卷一第12至16、18、47至52頁；偵卷第38至39頁），足認被 告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡公訴意旨雖認被告吳耀欽此部分所為，係犯森林法第52條第 1項第4款、第6款之結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛竊 取森林主產物等罪嫌。惟按森林法第50條及第52所定竊取森 森主、副產物之罪，應以行為人竊取之地點在「森林」內， 始克當之，若所竊取之處係在森林以外，當與該罪之構成要 件有間。查上開被告吳耀欽撿拾漂流木之地點即南投縣信義 鄉陳有蘭溪河床地（座標為X：234607，Y：0000000），係 國有財產局經管信義鄉明德段402之4地號土地，屬農牧用地 ，非森林法第3條所稱之森林範圍一節，有行政院農業委員 會林務局101年12月19日林企字第0000000000號函1份附卷可 憑（見原審卷第53頁），是上開河床地既非南投林區管理處 所管領之森林範圍，被告吳耀欽自該河床地搬運紅檜、扁柏 、肖楠各1塊，自無破壞南投林區管理處對於上開漂流木之 管理支配關係，尚非屬竊取森林主產物之行為；又被告吳耀 欽此部分之犯行，乃係其1人所為，業據被告吳耀欽供明在 卷，同案被告陳友樹就此部分亦辯稱：係吳耀欽載伊一起去 找他朋友，吳耀欽走到河床裡面，伊坐在車上等他...吳耀 欽回來，手上已經抱著木材了，我沒有幫忙撿木材等語。而 經原審審理結果，認此部分並無積極證據足資認定被告陳友
樹與吳耀欽共同犯案，因而就此部分為被告陳友樹無罪之諭 知(見原判決第9-12頁)，檢察官亦未上訴而告確定。則檢察 官起訴意旨認被告吳耀欽此部分所為，係犯森林法第52條第 1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物罪嫌，尚有未洽。 ㈢又101年8月2日「蘇拉颱風」後，南投縣政府於101年9月6日 始公告自101年9月10日起得於國有林區域外自由撿拾漂流木 ，有卷附南投縣政府101年9月6日府農林字第00000000000號 函暨公告可稽（見原審卷第55至56頁）。被告吳耀欽在未經 南投縣政府公告許可前，即於101年8月4日擅自撿拾得上開 扁柏、紅檜、肖楠之漂流木各1塊，並據為己有，其有侵占 犯行甚明。事證明確，被告吳耀欽此部分犯行，洵堪認定。二、犯罪事實三部分：
㈠上開犯罪事實三部分，業據被告陳友樹於原審及本審審理時 均坦承不諱。
㈡被告吳耀欽於本院審理時固不否認於犯罪事實三所示時地， 駕駛無牌照拼裝三輪車，及陳友樹駕駛其所有車牌號碼00-0 000號自用小客貨車，並攜帶鏈鋸1支，於仁愛鄉濁水溪事業 區第11林班地河床地，拾取櫸木1根，並以鏈鋸將上開櫸木 鋸為3塊，再利用上開自用小客貨車、三輪車搬離河床地而 為警查獲之事實，惟矢口否認有何竊取森林主產物之犯行， 辯稱：伊係受僱在奧萬大森林遊樂區施作步道工程，查獲當 日係去河床附近找老闆，回程時發現該木頭，伊前聽聞親友 閱報得知南投縣政府已開放民眾得自由撿拾漂流木，伊想蓋 工寮，故將該木頭以鏈鋸鋸成3塊載走，伊不知該處係屬國 有林區，亦不知該木頭為櫸木，伊僅有撿拾漂流木之意云云 。然查：
⒈被告吳耀欽、陳友樹2人，於101年10月16日17時30分許，在 國有非屬保安林而由南投林區管理處所管理之仁愛鄉濁水溪 事業區第11林班地河床地（座標為X：265387，Y：0000000 ），未經主管機關許可，由被告吳耀欽持鏈鋸1支，將該處 河床上發現之櫸木鋸成3塊，再分別裝載至渠等駕駛之拚裝 三輪車、自用小客車搬運離去，嗣經他人檢舉，於同日20時 30分許，在仁愛鄉縣道投83線公路25公里處為警攔檢盤查查 獲之事實，為被告2人於原審及本院審理時一致供明在卷， 核與證人即林務局埔里工作站技術士李阿維於警詢、偵查、 本院審理(見警卷一第10-12、偵卷第49頁、本院卷第3-9頁 ），及證人即查獲警員曾維國於本院證述(本院卷第3-9頁） 之情節相符，並有贓物認領保管單、扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、查獲照片共18張、車號查詢汽車車籍、森林被害告訴 書、森林被害報告書、濁水溪事業區第11林班被害贓物材積
表、第11林班被害位置圖等在卷可稽（見警卷二第13至17、 22至28、33頁；原審卷第33至38、53至57頁），復有扣案之 鏈鋸1支可資佐證。被告2人確有於國有林地內攜帶兇器鏈鋸 取上開櫸木，並為搬運樹木使用車輛之事實堪以認定。 ⒉被告吳耀欽辯稱伊係撿拾漂流木云云。惟查: ⑴國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運 、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機 關定之；天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外 時，當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能於1個月內清 理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理。森林法第15條第 3項、第5項分別定有明文。而行政院農業委員會林務局為執 行森林法第15條第5項規定辦理天然災害漂流木處理，乃訂 定「處理天然災害漂流木應注意事項」，依該注意事項第2 點規定：「森林法第15條第5項用詞，定義如下…㈨自由撿 拾清理：以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則 ，如有使用機具搬運，涉及挖掘、埋填或變更河川區域內原 有形態之使用行為及行駛於指定通路外之必需運輸便道，均 應依水利法第78條之1及河川管理辦法第46條規定，備妥書 件向河川管理機關提出申請許可，始得為之。」、第3點規 定：「漂流木處理之分工處理如下…㈦公告自由撿拾清理： 1.公告自由撿拾清理時，應於公告中敘明：自由撿拾漂流木 ，發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印者，由拾得 人於撿拾後通報當地林務局林區管理處或直轄市、縣（市） 政府保管並依民法810條拾得漂流物規定辦理。2.國有林區 域外，由各直轄市、縣（市）政府公告指定範圍、當地居民 身分、期間及其他應注意事項，開放當地居民自由撿拾清理 。公告範圍位於原住民族地區者，優先開放設籍於漂流木現 場鄉（鎮、市、區）之居民撿拾，一定期間以後，再開放同 一直轄市、縣（市）內其他鄉（鎮、市、區）之居民撿拾。 並應於公告中一併敘明當地居民自由撿拾清理之行為規範， 且會同當地鄉（鎮、市、區）公所輔導當地居民自由撿拾清 理。公告撿拾清理期間以1個月為限，必要時得延長1個月或 再次公告」。是國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地居 民始得依上開規定撿拾；至國有林區域內之竹木仍不得撿拾 ，且於國有林區域外，亦以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價 值之木材為原則，另如使用機具搬運，應提出申請許可始得 為之。而101年8月2日「蘇拉颱風」後，南投縣政府依上開 規定，於101年9月6日公告自101年9月10日起得於國有林區 域外自由撿拾漂流木，公告事項載明：「一、撿拾區域：國 有林區域外本縣(市)轄區內主、次要河川（各水庫蓄水範圍
除外)‧‧‧三、撿拾清理及搬運時間：自101年9月10日起 至本縣再發布天然災害警報止(每日上午8時至下午5時）。 四：注意事項：㈠撿拾漂流木應以撿拾枝梢材、殘材及不具 標售價值木材為原則，若發現漂流木上有國有、公有、私有 註記、烙印或屬針葉樹一級木、闊葉樹一級木(例如紅檜、 扁柏、肖楠、櫸木、牛樟等)足以認定為國有漏未註記之大 徑木者，由拾得人於撿拾後通報當地林務局林區管理處或直 轄市、縣(市)政府依民法第810條拾得漂流物規定辦理。㈡ 撿拾清理河川行水區內之漂流木時，若有便用機具搬運、挖 掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為，及行駛於 指定通路外之必須運輸便道，均應依水利法第78條之1及河 川管理辦法第46條規定，備妥書件向河川管理機關提出申請 ，許可後始可為之。‧‧‧」，有南投縣政府101年9月6日 府農林字第00000000000號函暨公告附卷可稽（見原審卷第 55至56頁）。
⑵而查，本案被告2人搬取上開櫸木之地點係在南投林區管理 處所管理之仁愛鄉濁水溪事業區第11林班地之國有林地內， 有上揭被害位置空照圖1紙附卷可按，是縱使該櫸木係漂流 木，依上開說明及公告，亦不得依撿拾漂流木之規定撿拾； 雖被告否認其知悉該處為國有林區，然按被告吳耀欽自承係 在奧萬大森林遊樂區施作步道工程，乃於回程途中發現該樹 木，並參以其設籍於南投縣水里鄉，前復有多次於南投縣林 區為警查獲犯行之紀錄(詳下述)，顯然其就查獲處所具有地 緣關係，應有相當程度之了解，自非偶然途經查獲處所之外 地人士可比擬，此觀被告吳耀欽於原審審理時亦自承伊知道 仁愛鄉萬大森林遊樂區是國家的，在犯罪地點的河床是在伊 老闆的步道附近，伊知道河床旁的樹林是國家的，坦承竊取 森林主產物罪等語(見原審卷第123頁反面至125頁)。則其復 空言辯稱不知查獲處所有為國有林區云云，顯難採憑。 ⑶再者，被告吳耀欽前有多次違反森林法、侵占遺失物、贓物 等罪之犯行，其大要如下：
①於96年5月3日，在南投縣信義鄉自強村牛稠坑臺大實驗林24 林班49之4號之國有非屬保安林造林地內，駕駛其所有之自 用小客車竊取5株森林主產物七里香，經臺灣南投地方法院 以96年度訴字第570號判決被告吳耀欽竊取森林主產物，為 搬運贓物，使用車輛，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾 捌萬元(見原審卷第69-70頁裁判書查詢內容)，經上訴本院 駁回確定。
②被告吳耀欽與莊茂松於97年9月18日「辛樂克」颱風過後， 於南投縣政府公告清理註記完畢、開放當地居民自由撿拾前
，至國有林區域外之南投縣竹山鎮集集攔河堰下游約500公 尺，撿拾紅檜，並由莊茂松持鏈鋸，截鋸成4塊(材積分別為 0.06立方公尺、0.05立方公尺、0.06立方公尺、0.12立方公 尺)而侵占入己，經臺灣南投地方法院南投簡易庭以97年度 審投刑簡字第86號判決被告犯共同侵占漂流物罪，處罰金新 臺幣參仟元確定(見原審卷第71頁正反面裁判書查詢內容)。 ③又於98年8月8日「莫拉克」颱風過後，於南投縣政府公告清 理註記完畢、開放當地居民自由撿拾前，至國有林區域外之 南投縣水里鄉某產業道路近檳榔園處，侵占雲杉1塊(總材積 1.16立方公尺)，經臺灣南投地方法院南投簡易庭以98年度 審投刑簡字第538號判決判處罰金新臺幣壹萬貳仟元(見原審 卷第72-73頁裁判書查詢內容)；且上開判決理由內，已明白 揭示前揭本判決理由貳二㈡⒉⑴所示森林法第15條第5項規 定及「處理天然災害漂流木應注意事項」第2點、第3點之規 定要旨(詳該案判決理由三㈠所示)。
④於99年3月19日，明知周尚元、楊炳元車上所裝載之雲彬係 竊取自非屬保安林之國有巒大事業區第180號林班地內之南 投縣信義鄉省道臺16線道路40公里處旁產業道路下方河床處 之贓物(總材積l.16立方公尺)，仍為之搬運贓物；及於99年 3月21日，駕駛自用小客車，為全光仁搬運其自南投林管處 所管理非屬保安林之國有巒大事業區第100號林班地內之南 投縣信義鄉三十甲溪溪旁竊得之贓物紅檜，嗣經本院以100 年度上訴字第281號判決其犯搬運贓物2罪，分別判處有期徒 刑4月、4月，定應執行刑為7月確定(見本院卷第66-71頁裁 判書查詢內容)。
準此，依被告吳耀欽前有上開犯行以觀，其對森林法禁止竊 取森林主產物之相關規定，要難認毫無所悉，且就竊取森林 主產物及侵占遺失物罪之構成要件如何、分際何在，及前開 森林法第15條第3項、第5項暨「處理天然災害漂流木應注意 事項」所定之撿拾漂流木方式，均難委稱不知。 ⑷又依前揭理由貳二㈡⒉⑴之說明所示，國有林竹木漂流至國 有林區域外時，當地居民始得依上開規定撿拾；是國有林區 域內之竹木仍不得撿拾，且以撿拾枝梢材、殘材及不具標售 價值之木材為原則，如使用機具搬運，應提出申請許可始得 為之。本案被告等係於國有林區內搬取櫸木，與上開得撿拾 漂流木之規定已有未合，並有下開多項不符之處： ①被告係以鏈鋸鋸取櫸木後，利用車輛搬運，與前揭說明及公 告規定，如使用機具搬運，應提出申請許可始得為之之規定 不符。
②被告鋸取之木頭，為一級木臺灣櫸，總材積為7.11立方公尺
，山產價值為27萬6575元，有森林被害告訴書1紙在卷可稽( 見原審卷第33頁)，而鋸為3塊後，分別為長4.5公尺、4.6公 尺、1.3公尺，直徑分別為91公分、85公分、50公分，有前 揭卷附贓物認領保管單可稽(見警卷二第13頁)，體積甚為龐 大，價值亦屬高昂，顯非民眾得自由撿拾之枝梢材、殘材及 不具標售價值之木材；亦與被告吳耀欽前揭犯罪事實二及前 所犯侵占漂流物罪所撿拾之各該零星漂流木體積、價值明顯 不同，被告前既已有多次接觸漂流木、森林主產物之各類樹 種經驗，並自承原係要將該木頭拿回家蓋工寮使用等語(見 本院卷第63頁反面)，實難認其對所鋸取之上開樹木種類、 價值均不知悉，此被告吳耀欽於警詢時對警員詢以：「你所 載運的漂流木是何種樹木？」，亦答稱：「是櫸木」（見警 卷二第2頁），是其嗣徒以不知該木頭係櫸木云云置辯，顯 與事理有違，尚難採信；另證人即本件查獲警員曾維國於本 院審理時證稱伊查獲時可分辨該樹種，林務局的人有教過一 看就知道，一般人要經驗可才分辨是櫸木等語(見本院卷第5 9頁），亦即，對有經驗之人而言，辨別樹種櫸木，並非難 事，而被告吳耀欽既非毫無相當經驗之人，則上開證人曾維 國所證一般要經驗才能分辨是櫸木乙節，亦無從執為被告吳 耀欽有利之認定；況本件被告吳耀欽鋸取之林木，體積、價 值均有異於一般枝梢材、殘材及不具標售價值之漂流木，有 如前述，是縱被告吳耀欽不確認該樹種為何，然依其既有經 驗，其主觀上應明白知悉非屬得合法撿拾之漂流木甚明，即 難以其上開所辯，卸免其責。
⑸又被告吳耀欽之辯護人另為被告辯稱：本件櫸木因遭颱風吹 倒橫臥於查獲河床地，顯見已脫離南投林區管理處之持有而 為遺失物，是被告之犯行應屬刑法第337條之侵占遺失物罪 而非竊盜云云。然按：森林係指林地及其群生竹、木之總稱 。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款 之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材 而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森 林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留 在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離 之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。故不論 存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木 ，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣因修 路始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而 受森林法之保護（最高法院75年度台上字第4601號、81年度 台上字第5360號、82年度台上字第1633號、85年度台上字第 2517號、86年度台上字第2104號、90年度台上字第3920號判
決參照）。又國有林之林務管理機關就其管理之森林內林產 物，均具管領權，前述與其所生長之土地分離之森林主產物 ，茍仍隱藏或放置林地現場，尚未搬離，即仍在林務管理機 關管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森 林法之規定論處（參見最高法院92年第17次刑事庭會議決議 ）。本件所涉櫸木，雖係遭自然力沖刷倒地，然既倒伏於國 有林班地內，依上開說明，足認該櫸木尚在林務管理機關管 領力支配下，仍屬國有，依前開說明，並非無主物或脫離本 人持有之物，而仍得為竊盜犯罪之客體。故辯護人此部分所 辯，亦無足取。
㈢綜上，依本案被告等犯案之方式、手法，暨所得木頭之價值 、大小，及被告吳耀欽歷來之經歷、犯行紀錄，足可徵其2 人明知其等所為並非依法撿拾漂流木，亦非侵占遺失物或漂 流物，渠等有共同竊取森林主產物之意，要屬無疑；是事證 明確，被告2人此部分犯行，均堪認定。
三、論罪科刑
㈠核被告吳耀欽如犯罪事實欄二所為，係犯刑法第337條之侵 占漂流物罪。檢察官認被告吳耀欽此部分所為，係犯森林法 第52條第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物罪，尚有 未洽（詳如前揭理由貳一㈡所述)，惟二者之基礎犯罪事實 尚屬同一，法院自得變更起訴法條逕予審判。
㈡又按因森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形， 並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、 副產物而兼有森林法第52條第6款情形者，應屬法規競合， 因森林法第52條與刑法第321條之法定本刑，有期徒刑部分 均為6月以上5年以下，惟森林法第52條之法定本刑尚應併科 罰金，兩相比較，自以森林法第52條之規定為重，依重法優 於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高 法院96年度台非字第65號判決意旨參照）。是被告2人竊取 森林主產物，固攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成 威脅具有危險性，可作為兇器使用之鏈鋸作為行竊工具，惟 依前揭說明，仍應優先適用重法之森林法第52條第1項之規 定處斷。是核被告吳耀欽、陳友樹如犯罪事實欄三所為，均 係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上竊取 森林主產物，為搬運贓物使用車輛罪。被告2人就此部分犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告吳耀欽 有如犯罪事實欄一所述之前科紀錄及執行情形，有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其於受有期徒刑執行 完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、維持原審部分判決之理由(即被告吳耀欽犯侵占漂流物罪及 被告陳友樹犯森林法第52條第1項第4款、第6款之罪部分) ㈠原審判決就被告吳耀欽犯罪事實二侵占漂流物罪部分，及被 告陳友樹犯罪事實三犯森林法第52條第1項第4款、第6款之 罪部分，分別予以論罪科刑，並審酌被告吳耀欽前於96年間 因竊取森林主產物案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字 第570號判決判處有期徒刑6月，併科罰金18萬元，提起上訴 後，經本院以96年度上訴字第2661號判決上訴駁回確定，有 上開被告前案紀錄表1份在卷可按（見原審卷第4至7頁）， 竟仍不知警惕，復任意侵占國有漂流木；被告陳友樹共同竊 取櫸木，破壞森林自然生態，足見渠等法治觀念薄弱，惡性 非輕，被告吳耀欽更顯屢犯不改，惟念被告2人於審理中均 坦承犯行，態度尚可，復斟酌被告吳耀欽之侵占手段暨木材 數量、價值，及被告陳友樹行竊手段、分工暨木材數量、價 值等一切情狀，分別量處如原審判決如示之刑，並就被告吳 耀欽侵占漂流物部分諭知易服勞役之折算標準，另就被告陳 友樹竊取森林主產物部分諭知易科罰金之折算標準；並說明 被告陳友樹共同竊取之櫸木3塊，山價共27萬6575元，有森 林被害告訴書1份附卷可佐（見原審卷第33頁），審酌被告 犯罪情節，認被告陳友樹應予併科贓額2倍之罰金55萬3150 元，並諭知易服勞役之折算標準；再說明扣案之鏈鋸1支， 雖係供被告2人竊取森林主產物之犯行使用，然非屬被告2人 所有，故不予宣告沒收。並審酌扣案之車牌號碼00-0000號 自用小客貨車係供侵占漂流物及竊取森林主產物犯行使用、 拼裝三輪車係供竊取森林主產物犯行使用，惟衡酌上開車輛 之價值不斐，如諭知沒收，相較於被告2人前開犯行之法益 侵害，顯不符比例原則，故不為沒收之諭知。復敘明扣案之 斧頭、鐵撬各1支、鏈條式手動起重機、滑輪各1組、鋼索線 1捆、鋼索勾2個，因無證據證明與本件被告2人之犯行有關 ，故不予宣告沒收。另就被告陳友樹所犯部分，以其未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可稽（見原審卷第8至9頁），僅因一時失 慮，致罹刑典，且於原審審理中坦承犯行，足見其已知所悔 悟，經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，認前開 所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之 規定，諭知被告陳友樹緩刑3年，以啟自新，又為促使其日 後得以知曉尊重法治之觀念，併依刑法第74條第2項第4款之 規定，諭知被告陳友樹應向公庫支付6萬元。核其認事用法 ，均無違誤。則被告吳耀欽此部分上訴意旨請求從輕量刑， 尚無理由。
㈡檢察官就被告陳友樹犯森林法第52條第1項第4款、第6款之 罪部分上訴意旨略以：①被告所竊盜櫸木1根，材積共7.11 立方公尺，價值共27萬6575元，堪認價值非輕，且以被告本 應負擔之有期徒刑及罰金刑來看，原審對被告宣告緩刑，並 應向公庫支付6萬元，似有稍輕，難認其量刑妥適。②原判 決於主文並未記載被告向公庫支付6萬元之履行期間，則若 由檢察官自訂履行期間，被告是否受其拘束，不無爭議。若 以判決所稱之緩刑期間作為履行期間，則需等到被告緩刑期 滿或期滿前1、2日方能確定被告是否完成判決所定緩刑條件 ，迨至此時，若被告未完成判決所定緩刑條件，已來不及依 法在緩刑期滿前撤銷緩刑之宣告，將造成被告未履行緩刑所 附條件卻無法撤銷其緩刑之情形，則法院所附緩刑條件將形 同具文，原審判決未明訂履行期間，亦有不當等情，指摘原 判決不當。惟按：
⒈刑之量定及是否宣告緩刑，乃法律賦予法院自由裁量之事項 ，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條所列各款事項，而未逾越法定刑度，且符合同法第74條規 定要件，宣告緩刑，即難謂違法（最高法院刑事判決101年 度台上字第5565號判決參照）。且按緩刑之設，一方面在於 避免短期自由刑之弊病，一方面藉暫不執行之寬典以鼓勵犯 罪行為人自新，而所宣告向公庫為支付之條件，乃附帶之負 擔，尚非是否適宜宣告緩刑之重點，此觀之刑法第74條規定 之意旨甚明；又該附帶之負擔，旨在促請被告注意，避免其 再為犯行，並非代替刑罰之執行，此被告於履行緩刑所附條 件後，如有合於撤銷緩刑宣告之情形，仍須撤銷緩刑宣告而 執行原定刑，是該負擔應衡酌被告犯罪情節輕重、獲利情形 、經濟狀況、犯後情狀等情妥適為之，蓋如若緩刑所附之負 擔或指示過於苛刻或逾越被告得履行之能力，被告勢必無法 履行而致原宣告之緩刑撤銷，則原給予宣告緩刑之美意，不 啻成空。本件原審判決已敘明經審酌前開各情，認被告陳友 樹以暫不執行為適當，乃本於自由裁量之職權所為刑之量定 及宣告緩刑，尚難遽指為違法；且查，被告陳友樹於原審審 理時陳明：伊現在要工作支付銀行貸款，現在桃園做電腦車 床工作，1個月薪水2萬多快3萬元等語(見原審卷第125頁反 面)之經濟情形，參以被告陳友樹前均無相關違反森林法之 犯行，本案其係配合被告吳耀欽提議而為，使用之工具亦為 吳耀欽提供，被告吳耀欽亦自承係其為蓋工寮而搬取本案櫸 木，是被告陳友樹並無實際獲利或從中抽取報酬，其犯罪情 狀，相對輕微，且其自始坦承犯行，態度良好，顯有悔意， 則原審綜核各情予以宣告緩刑3年，並諭知應向公庫支付6萬
元，與法律規定予以緩刑之目的、法律感情、比例原則、平 等原則等尚屬無違，核無濫用裁量權之情形。是檢察官以被 告陳友樹原量處之有期徒刑及罰金刑度，認原審判決對被告 宣告緩刑，並應向公庫支付6萬元，似有稍輕，認原審量刑 不當，尚非可採。
⒉又緩刑宣告，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告向公 庫支付一定之金額時，並無明文應由法院定履行期；又受緩 刑之宣告而有違反向公庫支付一定之金額情節重大者，得撤 銷其緩刑宣告，同法第75條之1第1項第4款復有明定。是本 件關於如何於判決確定後於緩行期間內由被告向公庫支付一 定之金額，純屬執行問題，自應由執行機關斟酌之，並不生 不能執行或檢察官所指形同具文之問題。是上訴意旨以原審 判決未明訂履行期間，指摘原審判決不當，亦無理由。 ㈢從而，本件被告吳耀欽及檢察官此部分之上訴，均無理由， 應予駁回。
五、撤銷原審部分判決及量刑之理由(即被告吳耀欽犯森林法第 52條第1項第4款、第6款之罪部分)
㈠原審以被告吳耀欽罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 按有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之，刑 法第67條定有明文。本件森林法第52條係規定併科贓額2倍 以上5倍以下罰金，而所謂「贓額」係指其竊取之森林主產 物之價額，且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格 之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號判決意旨參照 )。本件贓額即山價為27萬6575元，有森林被害告訴書1紙在 卷可考(見原審卷第33頁)，贓額2倍為55萬3315元，惟本件 被告吳耀欽為累犯，應加重其刑，然原判決所科處之罰金金 額，僅為最低刑度即贓額之2倍，未予加重，即有適用法條 不當之違誤。被告吳耀欽上訴否認有竊盜之犯意，辯稱僅係 撿拾漂流木云云，為無理由，已如前述，惟原審判決此部分 既有上開可議之處，且依刑事訴訟法第370條但書之規定， 此部分檢察官雖未上訴，仍無「不利益變更禁止原則」之適 用，自應由本院撤銷改判，而其罰金定應執行刑部分亦失所 附麗，應一併撤銷。
㈡爰審酌被告吳耀欽前有如上開理由欄貳二㈡⒉⑶所示之科刑 紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及各該判決資 料查詢在卷可按，竟仍不知警惕，復與被告陳友樹共同竊取 櫸木，破壞森林自然生態，惡性非輕，屢犯不改，於本院審 理中復否認犯行，足見其法治觀念薄弱，暨其竊得之木材數 量、價值，及行竊手段等一切情狀，量處如主文第2項所示 之刑；又森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均
已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示， 仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條 文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之 貨幣單位應與其他條文相同（臺灣高等法院暨所屬法院95 年法律座談會刑事類提案第20號研討結果參照）。本件被告 竊取之櫸木3塊，山價共27萬6575元，已如上述，審酌被告 吳耀欽前開犯罪情節，及其為累犯，至少應併科贓額2倍之 罰金55萬3150元以上，暨刑法第33條第5款罰金為新臺幣一 千以上，以百元計算之規定，爰予併科罰金56萬元，並諭知 易服勞役之折算標準，另就撤銷改判部分，與上開上訴駁回 部分(罰金刑），定其應執行之罰金刑，及諭知易服勞役之 折算標準。至辯護人雖請求就被告上開竊取森林主產物之犯 行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。惟按刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。本件被告吳耀欽利用鏈鋸鋸斷櫸木後，再以車輛載運竊 取，所竊取之櫸木材積共7.11立方公尺、山價共27萬6575元 ，乃具相當之數量及價值，對國家重要森林資源之危害非輕 ，參酌森林法第52條第1項規定加重竊取森林主產物罪之法 定最輕本刑為6月以上有期徒刑，依被告上開竊取櫸木之犯