臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1496號
上 訴 人
即 被 告 陳建蒝
選任辯護人 曾耀聰律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院101年度訴字第602號，中華民國102年7月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第784號、
第932號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳建蒝曾因施用毒品案件，於民國96年5月24日為臺灣南投 地方法院以96年度訴字第353號判決處有期徒刑9月確定，並 經同法院以96年度聲減字第1422號裁定減刑為有期徒刑4月 又15日；復因竊盜案件，於96年12月17日為同法院以96年度 易字第543號判決處有期徒刑3月、3月，並減刑為有期徒刑1 月又15日、1月又15日確定；再因竊盜案件，於97年3月18日 為本院判決處有期徒刑4月，減刑為有期徒刑2月確定；另因 施用毒品案件，於96年11月22日為臺灣南投地方法院以96年 度訴字第871號判決處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5月確 定；及因詐欺案件，於97年3月10日為同法院以97年度投刑 簡字第11號判決處有期徒刑4月，並減刑為有期徒刑2月確定 。上開六罪，經本院以97年度聲字第787號裁定定應執行有 期徒刑1年2月確定，於96年11月8日送監執行。復因施用毒 品案件，於96年12月6日為臺灣南投地方法院以96年度訴字 第1046號判決處有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，於97 年1月17日為同法院以96年度訴字第1263號判決處有期徒刑 11月確定；上開二罪並經同法院以97年度聲字第387號裁定 定應執行有期徒刑1年8月確定；並與上開有期徒刑1年2月部 分接續執行，於98年10月9日縮短刑期假釋出監，所餘期間 付保護管束，迄99年7月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷 而視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危 害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持 有或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分 別為下列行為：
㈠陳建蒝於100年11月18日下午5時21分許，接獲曾溫良以000 - 0000000號市內電話撥打其所持用門號0000000000號之行 動電話（SIM卡登記名義人為陳惠娟）聯絡表示欲以新臺幣 （下同）1000元之價金，向陳建蒝購買第一級毒品海洛因後 ，陳建蒝隨即於同日下午5時22分許以上開門號0000000000
號行動電話撥打蔡正育所持用之門號0000000000號行動電話 ，聯絡向蔡正育販入第一級毒品海洛因，並約定在陳建蒝位 在南投縣名間鄉○○村○○巷00號住處交易；嗣於同日下午 6時4分許，因蔡正育尚未到場交易，陳建蒝再以上開000000 0000號行動電話撥打蔡正育所持用之上開0000000000號行動 電話，聯絡將交易海洛因之地點改為距蔡正育較近之南投縣 名間鄉松柏嶺附近某加油站；嗣於同日下午6時16分許，由 曾溫良駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載陳建蒝到達上開 加油站後，陳建蒝先後於同日下午6時16分許、6時20分許、 6時22分許，均以上開0000000000號行動電話撥打蔡正育所 持用之上開0000000000號行動電話，聯絡確認交易海洛因之 地點為南投縣名間鄉松柏嶺附近之全家便利商店。嗣由曾溫 良駕駛上開自用小客車搭載陳建蒝至南投縣名間鄉松柏嶺之 全家便利商店等候，於同日下午6時28分許，陳建蒝以上開 0000000000號行動電話撥打蔡正育所持用之上開0000000000 號行動電話，將其已到達上開全家便利商店等候之事告知蔡 正育，陳建蒝並先向曾溫良收取1,000元，俟蔡正育騎機車 抵達現場後，由陳建蒝單獨坐上蔡正育之機車，前往南投縣 名間鄉松柏嶺之全家便利商店附近光線較暗之某處空地，由 陳建蒝以1000元之價金向蔡正育販入重量不詳之第一級毒品 海洛因後，再由蔡正育騎乘機車搭載陳建蒝返回曾溫良停車 處，其後陳建蒝即在曾溫良所駕駛之自用小客車內，將第一 級毒品海洛因1包（重量不詳）交付曾溫良，而以1000元價 金販賣海洛因1包予曾溫良1次。
㈡陳建蒝於100年11月19日上午7時50分許，接獲邱富源以000- 0000000號市內電話撥打其所持用門號碼0000000000號行動 電話，表示要向陳建蒝購買第一級毒品海洛因後，陳建蒝即 於同日上午7時51分許、8時3分許、8時29分許，多次以上開 0000000000號行動電話撥打蔡正育所持用之上開0000000000 號行動電話，聯絡向蔡正育販入第一級毒品海洛因。嗣由邱 富源騎乘車牌號碼000-000號機車，至陳建蒝位在南投縣名 間鄉○○村○○巷00號住處，先搭載陳建蒝至南投縣南投市 之行政院衛生署立南投醫院（下稱署立南投醫院）附近道路 旁；陳建蒝並於同日上午8時45分許，再以上開0000000000 號行動電話撥打蔡正育所持用之上開0000000000號行動電話 ，約定交易海洛因之地點為南投縣南投市殯儀館、南投國民 中學附近某處。陳建蒝先向邱富源收取1,000元，並要求邱 富源在上開署立南投醫院附近道路旁等候，轉由陳建蒝騎乘 上開機車至南投縣南投市殯儀館、南投國民中學附近某處， 並於同日上午8時48分許，再以所持用之0000000000號行動
電話撥打蔡正育所持用之0000000000號行動電話，確認交易 海洛因之地點後與蔡正育會合，由陳建蒝以1,000元之價金 向蔡正育販入重量不詳之第一級毒品海洛因後，騎乘上開機 車返回署立南投醫院附近道路旁之邱富源等候處，將第一級 毒品海洛因1包（重量不詳）交付邱富源，而以1,000元價金 販賣海洛因1包予邱富源1次。
㈢陳建蒝另於100年11月20日上午8時53分許，接獲邱富源以門 號0000000000號行動電話撥打其所持用之0000000000號行動 電話，表示要向陳建蒝購買第一級毒品海洛因後，陳建蒝即 於同日8時54分許，以上開0000000000號行動電話撥打蔡正 育所持用之0000000000號行動電話，聯絡向蔡正育販入第一 級毒品海洛因，並於同日上午9時5分許，由蔡正育以所持用 之00 00000000號行動電話撥打陳建蒝之上開0000000000號 行動電話，聯絡約定交易海洛因之地點，在南投縣名間鄉新 街村彰南路新街國民小學附近之「泰宜婦幼醫院」。嗣由邱 富源騎乘車牌號碼000-000號機車，至陳建蒝上開住處，搭 載陳建蒝至上開新街國民小學附近，陳建蒝先向邱富源收取 1,000元，並要求邱富源在上開新街國民小學附近道路旁下 車等候，轉由陳建蒝騎乘上開機車前往「泰宜婦產科診所」 附近某處與蔡正育會合後，由陳建蒝以1,000元之價金向蔡 正育販入重量不詳之第一級毒品海洛因，但陳建蒝以所騎之 機車需加油為由，僅交付900元予蔡正育。嗣陳建蒝即騎乘 上開機車返回新街國民小學附近道路旁之邱富源等候處，將 第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付邱富源，而以1,000 元價金販賣海洛因1包予邱富源1次。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案證人蔡正育、曾溫良、邱富源於警詢之陳述，係屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據 而不具證據能力，且因被告及其辯護人於本院準備程序中表 示該陳述均無證據能力（見本院卷第68頁正面），是證人蔡 正育、曾溫良、邱富源於警詢之陳述，均無證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定
，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定 提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性 質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除前述 證人蔡正育、曾溫良、邱富源於警詢之陳述外，被告及選任 辯護人於本院準備程序表明對該等供述及非供述證據之證據 能力均不爭執（本院卷第68頁），且檢察官、被告、辯護人 就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據 能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核 無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必 要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作 為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述 是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1 第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159 條之5規定作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告陳建蒝（下稱被告）於原審及本院均坦承 有於犯罪事實欄一之㈠所示時、地，向證人曾溫良收取現金 1,000元後，交付第一級毒品海洛因1包予證人曾溫良；及分 別於犯罪事實欄一之㈡、㈢所示時、地，向證人邱富源各收 1,000元後，交付第一級毒品海洛因各1包證人邱富源各1次 之事實，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱： 伊沒有賣毒品，只是幫證人曾溫良、邱富源等人拿而己，是 幫他們調貨。其中100年11月18日伊只跟證人蔡正育買1包、 同年月19日是跟證人蔡正育買1,000元，不是500元；另同年
月20日那次，伊是拿1,000元給證人蔡正育，因證人邱富源 的機車剛好沒油，所以伊向證人蔡正育借50元，但因為證人 蔡正育沒有50元的，就拿100元給伊。且被告為吸毒成癮者 ，每日吸毒數量日漸嚴重，唯有與證人合資購買毒品，藥頭 因交情而以不同價量賣出，非為圖利而積極聯絡證人蔡正育 交易毒品等語。經查：
㈠被告有於100年11月18日下午5時21分許，接獲證人曾溫良以 000-0000000號市內電話撥打其所持用門號0000000000號行 動電話聯絡表示欲購買第一級毒品海洛因後，被告隨即於同 日下午5時22分許起，以上開行動電話多次撥打證人蔡正育 所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡向證人蔡正育販 入第一級毒品海洛因事宜，原約定在被告南投縣名間鄉○○ 村○○巷00號住處交易，嗣將交易地點改為距證人蔡正育較 近之南投縣名間鄉松柏嶺附近某加油站；並於同日下午6時 16分許，由證人曾溫良駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載 被告到達上開加油站後，由被告聯絡證人蔡正育確認交易地 點為南投縣名間鄉松柏嶺附近之全家便利商店後。證人曾溫 良與被告前往該全家便利商店等候，俟證人蔡正育騎乘機車 到場後，被告先向證人曾溫良收取1,000元，並單獨與證人 蔡正育騎乘機車前往南投縣名間鄉松柏嶺之全家便利商店附 近光線較暗之某處空地，由被告以1,000元之價金向證人蔡 正育販入重量不詳之第一級毒品海洛因後，再由證人蔡正育 騎乘機車搭載被告返回證人曾溫良停車處，在證人曾溫良所 駕駛之自用小客車內，將第一級毒品海洛因1包（重量不詳 ）交付證人曾溫良等事實，已經證人曾溫良、蔡正育分別於 偵查及原審審理時證述明確，且有被告所持用門號000000 0000號行動電話通聯調閱查詢單、證人蔡正育所持用門號00 00000000號行動電話通訊監察譯文在卷可憑（警卷第79至81 頁、75至76頁），且此部分事實並為被告所不爭執者。參以 證人曾溫良於101年1月30日為警所採毛髮送驗，結果呈嗎啡 陽性反應，結果判定證人曾溫良於3個月內曾施用毒品海洛 因；證人曾溫良經檢察官起訴後，由原審以101年度訴字第2 91號案件審理後，認證人曾溫良確有施用第一級毒品海洛因 之事實，而判處有期徒刑8月確定等情，已經本院調取原審1 01年度訴字第291號刑事案卷核閱無訛，並有南投縣政府警 察局勘察採證同意書、採證相片2幀、南投縣政府警察局草 屯分局委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表、中山醫學大學 附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年2月23日編號H12010號毛 髮檢驗結果報告（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第 0000000000號卷第9、11、13、14頁）及原審101年度訴字第
291號刑事判決書附於上開刑事卷宗可稽。可見證人曾溫良 於101年1月30日為警採集毛髮時起往前推算3個月內，即100 年10月31日至101年1月30日之期間內，確曾施用第一級毒品 海洛因，足認證人曾溫良於100年11月18日以上開方式與被 告聯絡後，所購得之毒品確為海洛因。雖證人曾溫良就所涉 施用第一級毒品海洛因罪嫌，於101年4月30日檢察事務官詢 問時及101年7月2日原審101年度訴字第291號案件審理時， 曾以被告身分陳述伊於100年11月18日17時21分許，以000-0 000000號市內電話撥打被告所持用上開0000000000號行動電 話，通話內容係其向被告要錢，其最後一次施用海洛因之時 間，係在撥打上開電話前之100年之10月底至11月初之間云 云；惟證人曾溫良之上開供述，與其於101年1月30日偵查中 及其後102年6月26日在原審審理中所為之證述不符；且被告 於原審亦自承證人曾溫良之上開電話之內容，係聯絡購買海 洛因，故其即以電話與證人蔡正育聯絡海洛因買賣之事實（ 見原審卷第68頁）；況證人曾溫良於100年11月18日下午5時 21分許以電話與被告聯絡後，被告即於同日下午5時22分許 以電話聯絡證人蔡正育以接洽購買海洛因，已如上述，可見 被告接聽證人曾溫良之來電後，旋於1分鐘內撥打電話予證 人蔡正育以聯絡購買海洛因，足認證人曾溫良於100年11月 18日下午5時21分許與被告之電話通話內容，應與購買海洛 因有關，故證人曾溫良上開關於其100年11月18日下午5時21 分許與被告之電話內容係向被告要錢，及最後一次施用海洛 因之時間，係在撥打上開電話前之100年之10月底至11月初 之間等情，應與事實不符，當非可採。另證人蔡正育於100 年11月18日下午6時28分許，在南投縣名間鄉松柏嶺之全家 便利商店附近，以1,000元之價金，販賣重量不詳之第一級 毒品海洛因1包予被告之事實，所涉販賣第一級毒品海洛因 犯行，經檢察官起訴後，已經原審法院於101年5月2日以101 年度訴字第60號判決處有期徒刑8年確定，亦有證人蔡正育 之臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院101年度訴字第 60號判決在卷可稽。是證人曾溫良以電話聯絡被告後，被告 旋以電話聯絡證人蔡正育，約定交易之地點，其後並由被告 先向證人曾溫良收取1,000元，前往與證人蔡正育約定之交 易地點，自證人蔡正育處販入取得第一級毒品海洛因後，有 將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付證人曾溫良而完 成海洛因買賣之事實，應堪認定。
㈡被告有於100年11月19日上午7時50分許，以所持用門號碼00 00000000號行動電話接聽證人邱富源以000-0000000號市內 電話所撥打之電話聯絡後，於同日上午7時51分許以其行動
電話撥打證人蔡正育所持用之0000000000號行動電話，聯絡 買賣第一級毒品海洛因事宜；嗣由證人邱富源騎乘機車與被 告前往署立南投醫院附近道路旁後，被告先向證人邱富源收 取1,000元，並要求證人邱富源在該處等候，單獨前往與證 人蔡正育約定之交易地點即南投縣南投市殯儀館、南投國民 中學附近某處，與蔡正育會合，由被告以1,000元之價金向 證人蔡正育販入重量不詳之第一級毒品海洛因後，騎乘機車 返回署立南投醫院附近道路旁之證人邱富源等候處，將第一 級毒品海洛因1包（重量不詳）交付證人邱富源。另被告於 100年11月20日上午8時53分許，以所持用上開00000000 00 號行動電話接聽證人邱富源以門號0000000000號行動電話所 撥打之電話聯絡後，於同日上午8時54分許，以上開0000000 000號行動電話撥打證人蔡正育所持用之0000000000號行動 電話，聯絡證人蔡正育接洽買賣第一級毒品海洛因事宜；嗣 由證人邱富源與被告騎乘機車前往南投縣名間鄉新街國民小 學附近，由被告先向證人邱富源收取1,000元，並要求證人 邱富源在該處等候，並自行前往與證人蔡正育約定之交易地 點即「泰宜婦產科診所」附近某處，由證人蔡正育以1,000 元之價金販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予被告，但被告 以所騎之機車需加油為由，僅交付900元予證人蔡正育。嗣 即騎乘上開機車返回新街國民小學附近道路旁之證人邱富源 等候處，將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付證人邱 富源等情，業經證人邱富源、蔡正育分別於偵查中、原審及 本院審理時，分別證述明確，且有被告所持用門號000000 0000號行動電話通聯調閱查詢單、證人蔡正育所持用門號00 00000000號行動電話通訊監察譯文在卷可憑（警卷第82至87 頁、76至78頁），且被告對此部分之事實亦不爭執。參以證 人邱富源於101年1月19日為警所採毛髮送驗，結果呈嗎啡陽 性反應，因而認證人邱富源確有於100年11月間曾有施用第 一級毒品海洛因之事實，且已經原審以101年度毒聲字第33 號，裁定送觀察、勒戒，嗣經執行觀察、勒戒後，認證人邱 富源有繼續施用毒品之傾向，再經原審以101年度毒聲字第7 2號裁定送強制戒治確定等情，已經本院調取原審101年度毒 聲字第33號聲請觀察、勒戒處分案件及101年度毒聲字第72 號聲請戒治處分案件之刑事卷宗核閱無訛。足認證人邱富源 確有施用第一級毒品海洛因之事實，其於100年11月19日、2 0日，先後以上開方式與被告聯絡後，2次購得之毒品，均為 海洛因。另證人蔡正育於100年11月19日上午9時許，在南投 縣南投市殯儀館附近，以1,000元之價金，販賣重量不詳之 第一級毒品海洛因1包予被告；及於同年月20日上午9時25分
許，在南投縣名間鄉新街村彰南路「泰宜婦幼醫院」附近， 以1,000元之價金，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包予 被告，且被告只交付900元之事實，所涉販賣第一級毒品海 洛因犯行，經檢察官起訴後，亦已經原審法院於101年5月2 日以101年度訴字第60號判決分別處有期徒刑8年確定，有證 人蔡正育之臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院101年 度訴字第60號判決在卷可稽。是上開證人邱富源先後於100 年11月19日、20日，以電話聯絡被告後，由被告以電話聯絡 證人蔡正育，約定交易之地點，其後並分別由被告先向證人 邱富源收取1,000元，前往與證人蔡正育約定之交易地點， 自證人蔡正育處販入取得第一級毒品海洛因後，有將第一級 毒品海洛因1包（重量不詳）交付證人邱富源而完成海洛因 買賣之事實，亦均應堪認定。
㈢被告雖以上開情詞置辯，惟查：
⒈關於事實欄一之㈠部分：
⑴證人曾溫良於101年1月30日偵查中證述：電話號碼000- 0000000為其住家電話，其有在使用。門號0000000000 號行動電話是被告在使用者。其有於100年11月18日下 午5時21分許以用家裡電話撥打被告使用之0000000000 行動電話，因被告之前跟伊說他朋友有海洛因，東西很 好，要買的話就叫伊打電話給他，伊打這通電話是要跟 被告買海洛因，約在被告家，由被告帶伊去南投縣名間 鄉松柏嶺的全家便利商店，伊在車內拿1,000元給被告 ；有一個男子約30幾歲，騎機車來載被告出去，回來後 ，被告就拿一包海洛因給伊，約在100年11月18日下午6 點多點買到海洛因等語（見偵字第4668號卷第120至121 頁）。證人蔡正育於於偵查中供述：伊有於100年11月1 8日下午6時28分許，在南投縣名間鄉松柏嶺便利商店， 賣海洛因給被告，伊知道被告是要轉賣他人，因為被告 在電話中有說是別人要的，但伊不知道被告轉賣給誰， 伊有時候會多給一點，被告有時候會跟伊要等語（見偵 字第4668號卷第77頁背面、127頁背面）。 ⑵又門號0000000000號行動電話雖為被告胞姊陳惠娟名義 但是由被告自己使用，門號0000000000號行動電話為證 人蔡正育使用，已經被告分別於警詢時供述明確（見偵 字第4668號卷第83頁背面、84頁），並有上開門號0000 000000號行動電話通聯調閱查詢單（警卷第79頁）附卷 足核。而被告以其持用之門號0000000000號行動電話， 確自100年11月18日下午5時22分許起至同年月日下午6 時28分許，與證人蔡正育持用之門號0000000000號行動
電話，有下列聯絡毒品交易之通話，此有門號00000000 00號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文（見警卷第 74至49頁）各1件附卷可查。其監察譯文內容如下：（ Ｂ為被告、Ａ為證人蔡正育）
①100年11月18日下午5時22分44秒許之通話內容： Ａ：你好。
Ｂ：育仔，你你等一下先來我這裡。
Ａ：上次那邊嗎。
Ｂ：對啦，他等一下會過來。
Ａ：他過去了嗎。
Ｂ：他現在在路上了。
Ａ：那一個？
Ｂ：那個你好像…
Ａ：好啦。
②100年11月18日下午6時1分0秒許之通話內容： Ａ：喂。
Ｂ：你到了沒。
Ａ：你如果想拿，我等一下就下去，我現在等老…， 他又拿去給別人。
③100年11月18日下午6時4分51秒許之通話內容： Ａ：喂。
Ｂ：還是我上去加油站比較快。
Ａ：好啊，我到那邊再打給你。
Ｂ：好阿。
④100年11月18日下午6時16分51秒許之通話內容： Ａ：喂。
Ｂ：你在那邊等一下。
Ａ：我到加油站了耶。
Ｂ：我等一下就過去。
⑤100年11月18日下午6時20分23秒許之通話內容： Ａ：喂。
Ｂ：還是我們進去廟裡等，不然他說加油站這邊等危 險。
Ａ：好啦。
⑥100年11月18日下午6時22分36秒許之通話內容： Ａ：喂。
Ｂ：我在我哥水電公用大門這邊有一家全家喔。 Ａ：好啦。
⑦100年11月18日下午6時28分20秒許之通話內容： Ａ：喂，我上去了啦，在廟仔啦。
Ｂ：我就在全家這邊啊，我現在站在這裡。
Ａ：你去廟仔啦。
Ｂ：我那個朋友就跑去逛夜市啊。
Ａ：好啦。
經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人蔡正育、曾溫 良上開證述如何分別與被告聯繫販賣及購買第一級毒品 海洛因交易事宜之情節相符；各該證人證述之內容，已 敘明證人曾溫良如何於如犯罪事實欄所示之時間向被告 購買第一級毒品海洛因，及證人蔡正育如何在上開時間 販賣第一級毒品海洛因予被告。且本案證人曾溫良施用 毒品及證人蔡正育販賣毒品部分所涉刑責，均已經有罪 判決確定，並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減 刑之輕典所為，各該證人之證述自可確信為真實，足以 作為本件認定被告販賣第一級毒品海洛因之證據；足見 證人曾溫良於100年11月18日聯絡被告，係因被告聲稱 有品質佳之海洛因，且詢問證人曾溫良是否購買而主動 向證人曾溫良推銷；而在上開全家便利商店附近交易海 洛因時，係由被告單獨與證人蔡正育交易，證人曾溫良 並未與證人蔡正育接觸。亦即自證人蔡正育之角度觀之 ，其販賣海洛因之對象為被告，並非證人曾溫良，始有 其於上揭通訊監察譯文中向被告表示「你如果想拿，我 等一下就下去」之詞；而自證人曾溫良之角度觀之，其 所聯繫購買海洛因之對象為被告，購買毒品之金錢亦係 交付被告，並非委託被告向他人購買；而被告於本案關 於第一級毒品海洛因之交易，則是有買有賣，於向證人 蔡正育販入後，另以自己之名義販賣予證人曾溫良之事 實，應堪認定。
⑶由上開被告與證人蔡正育之多次通話之譯文顯示，被告 雖有向證人蔡正育提及「他等一下會過來」、「我那個 朋友」，惟並無說明是該位朋友（即證人曾溫良）要向 證人蔡正育購買海洛因，亦無說明其係受該位朋友（即 證人曾溫良）委託而代為購買海洛因；且證人蔡正育證 述被告向其購買海洛因後，將轉賣與他人等情，核與證 人蔡正育於上開100年11月18日18時1分之通話內容，回 答被告：「你如果想拿」等語，而非回答「你朋友」如 果想拿之情節相符，益見證人蔡正育係以被告自己購買 海洛因之意思而與被告聯絡，若被告確實表示係受證人 曾溫良委託而為購買海洛因，證人蔡正育應不致認為被 告自己要購買海洛因，於上開電話通話中亦不致為「你 如果想拿」等語。是證人曾溫良於100年11月18日下午5
時21分許，以電話聯絡被告之內容，係表示向被告購買 海洛因之證述，核與上開證人蔡正育所為被告販入海洛 因後要轉售之證述，及上開通訊監察譯文中被告未提及 「代朋友購買」之內容相符，應可採信。被告辯稱其係 受證人曾溫良之委託代為向證人蔡正育購買海洛因等語 ，應非可採。
⑷被告雖辯稱其沒有販賣毒品，只是幫證人曾溫良調貨而 已，其在100年11月18日只跟證人蔡正育買1包等語。經 查，雖證人蔡正育曾於警訊時供稱其100年11月18日販 售第一級毒品海洛因予被告時有多給一包價值約300元 之免費海洛因等語，惟此為被告所否認，且證人蔡正育 之警詢筆錄應無證據能力，已如前述；及證人曾溫良於 原審審理中證述被告向證人蔡正育購買毒品後，取回2 包海洛因，被告將其中一包給證人曾溫良等語（原審卷 第159頁至159頁背面）；惟證人曾溫良此部分證述係以 其與被告各出500元向證人蔡正育合買為前題，且為屬 迴護被告之詞（詳後述），故均為本院所不採。亦即被 告於100年11月18日雖是只向證人蔡正育販入第一級毒 品海洛因1包，然其並非幫證人曾溫良向證人蔡正育調 貨，而是以自己名義向證人蔡正育販入第一級毒品海洛 因後，再將毒品販賣予證人曾溫良等情，已如前述。雖 所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構 成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已 著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣 行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償 讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處 （最高法院67年度臺上字第2500號、69年度臺上字第16 75號判例、最高法院84年度第3次刑事庭會議決議參照 ）。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸 犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於 原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若 無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品 之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分 受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且 異其處罰（最高法院95年度臺上字第6888號判決意旨參 照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價 金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有 參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪 責（最高法院97年度臺上字第1439號判決意旨參照）。
可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒 品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心 行為。而所謂「調貨」行為是否構成販賣，自應視被告 在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於 賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易 ，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被 告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢 後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買 賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫 管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規 模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得， 然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己 直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條 例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買 主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無 直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單 獨販賣行為。查被告對於其向上游即證人蔡正育取得第 一級毒品海洛因之管道，應未向證人曾溫良透露，證人 曾溫良始於偵查中始會證述「…他之前跟我說他朋友有 海洛因，東西很好，要買的話就叫我打電話給他，我打 這通電話是要跟他買海洛因…」（見偵字第4668號卷第 120頁背面）等語，顯見證人曾溫良並不知被告之上游 為何人，始須先打電話向被告表示要購買毒品；又本案 被告於販賣予證人曾溫良前向證人蔡正育取得毒品時， 雖有與證人曾溫良一同前往其與證人蔡正育約定之交易 地點即南投縣名間鄉松柏嶺之全家便利商店等候證人蔡 正育到場，然於證人蔡正育到場後，是由被告與證人蔡 正育另離開證人曾溫良而到附近單獨交易者，足認對證 人曾溫良而言，被告為唯一控制取得毒品管道之人，被 告於向證人蔡正育取得之第一級毒品海洛因後要如何交 付，質量是否相當或相同，可由被告自行決定；被告既 具有絕對之獨立決定權力，可以決定是否要交付及交付 品質及數量，並掌握取得第一級毒品海洛因之管道；且 係被告接受買主即證人曾溫良提出購買毒品之要約，直 接向證人曾溫良收取買賣毒品之金錢後，自行向上游即 證人蔡正育取得毒品後，以己力單獨而直接將毒品交付 給證人曾溫良，自己完遂買賣的交易行為，被告顯非單 純牙保仲介或幫助販賣或幫助施用而已，而係基於賣方 地位，足認其行為與販賣第一級毒品罪之構成要件相當 。
⑸又查販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則屬相同，並無二致。雖本案被告所為如犯罪事 實欄一之㈠所示之販賣第一級毒品海洛因予證人曾溫良 之犯行，係收受證人曾溫良交付之對價1,000元，而當 日依證人蔡正育及被告所供述，被告亦是向證人蔡正育 販入1,000元之第一級毒品海洛因。雖並未當場查獲證 人蔡正育與被告之販毒犯行，且時隔久遠，顯無從明確 察知證人蔡正育當時販賣予被告毒品之確實數量及品質 ，及被告販出予證人曾溫良之確實數量、品質及其間之 差價若干。惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品 罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品 之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被 告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、 物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量