臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1437號
上 訴 人
即 被 告 洪榮汌
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 洪昭銘
選任辯護人 陳昭宜律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院102年度訴字第84號，中華民國102年6月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第10174
號、第10194號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○犯如附表一編號5、6、7、15、17、18、19所示罪刑，暨所定之執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯如附表一編號5、6、7、15、17、18、19所示之罪，各處如附表一編號5、6、7、15、17、18、19主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
丙○○第二項撤銷改判所處之刑（含主刑、從刑）與上訴駁回部分所處之刑（含主刑、從刑），主刑部分應執行有期徒刑玖年玖月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號控仔）曾於民國（下同）96年間，因妨害公務 案件，經臺灣彰化地方法院以97年度易緝字第27號判處有期 徒刑7月，嗣經上訴後撤回上訴確定（甲案）；又於98年間 ，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物案件，經臺灣彰化地 方法院以97年度訴字第2963號分別判處有期徒刑1年2月、5 月，應執行有期徒刑1年5月（違反槍砲彈藥刀械管制條例部 分併科罰金新臺幣3萬元）確定（乙案）；再於98年間，因 偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以97年度虎簡字第387 號判處有期徒刑4月確定（丙案）；嗣上開甲、丙案經臺灣 雲林地方法院以98年度聲字第523號裁定應執行有期徒刑9月 確定，並與上揭乙案接續執行，於99年4月23日假釋，再執 行罰金易服勞役30日，於99年5月23日出監併付保護管束， 俟於99年12月19日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。被告 乙○○（綽號紅包）於94年間因過失致死案件，經臺灣彰化 地方法院以96年度交簡字第33號判處有期徒刑4月，於97年2 月14日易科罰金執行完畢。
二、丙○○、乙○○雖均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有
、販賣，丙○○竟仍分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，以其所有門號0000000000或0000000000號行 動電話為聯絡工具，先後為如附表一所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命予王俊昇、洪武成、洪慶霖、乙○○、洪秀伶 等人之行為；乙○○亦分別基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯 絡工具，先後為如附表二所示之販賣第二級毒品甲基安非他 命予詹佩蓉、江佾蒼、洪武成、陳志明等人之行為。三、嗣彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官指揮偵辦，並依法向臺灣彰化地方法院聲請對上揭丙○○ 所有之0000000000號、乙○○所有之0000000000號行動電話 實施通訊監察，另再經警於民國（下同）101年11月18日17 時許，持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票及臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官核發之拘票，在丙○○位於彰化縣二林鎮 ○○里○○街00號7樓之6之706室（鑽石大樓）居處執行搜 索，拘提丙○○到案，並當場扣得丙○○所有供聯絡販賣第 二級毒品甲基安非他命所用之Moto rola行動電話1支（搭配 門號0000000000號之SIM卡1張）、NOKIA行動電話1支（搭配 門號0000000000號之SIM卡1張）、及其所有供分裝所販賣之 第二級毒品甲基安非他命用之電子磅秤1台、分裝袋1包；經 警於101年11月18日17時15分許，持臺灣彰化地方法院所核 發之搜索票及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票， 在乙○○位於彰化縣芳苑鄉○街村○○路00巷0號住處執行 搜索，拘提乙○○到案，並當場扣得乙○○所有供聯絡販賣 第二級毒品甲基安非他命所用之VICTOR Y'S行動電話1支（ 雙卡機，搭配門號0000000000、0000000000號之SIM卡各1張 ，其聯繫交易毒品事宜，均僅使用門號0000000000號之SIM 卡），丙○○嗣於偵查及審理中均自白附表一編號1至4、8 至14、16、20之販賣第二級毒品甲基安非命犯行，乙○○亦 於偵查及審理中均自白附表二編號1至7之販賣第二級毒品甲 基安非命犯行。
四、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
１、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出 於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，
據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內 容之證明力如何加以論斷。本案證人王俊昇、洪武成、洪慶 霖、洪秀伶、詹佩蓉、江佾蒼、陳志明、乙○○，於檢察官 偵查時已經具結作證，被告丙○○、乙○○二人及其等辯護 人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形 ，是客觀上並無顯不可信之情況，自不容以未經對質詰問為 由遽斷不具證據能力；況證人詹佩蓉、江佾蒼、洪武成、陳 志明、乙○○於原審審理時，業經原審以證人身分傳喚到庭 ，依法具結證述，並賦予被告及其等辯護人對質詰問機會， 故證人王俊昇、洪武成、洪慶霖、洪秀伶、詹佩蓉、江佾蒼 、陳志明、乙○○，於偵查中所為之證述，亦屬完足調查之 證據，復經原審及本院於審判期日，將其等於偵查中之供述 證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及其等辯護人有辯論 之機會，而踐行合法調查證據程序，則證人王俊昇、洪武成 、洪慶霖、洪秀伶、詹佩蓉、江佾蒼、陳志明、乙○○，於 偵查中之證言，自具有證據能力。
２、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據 性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為 定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技 術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及 語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議 。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證 據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定， 如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（ 錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適 用供述證據之傳聞排除法則。如其蒐證程式合法，且當事人 已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭 執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽 錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。本件 附表三至附表二十八所示之通訊監察譯文係由臺灣彰化地方 法院法院核發101年聲監字第751號、101年聲監續字第800號 、101年聲監續字第879號通訊監察書，對被告乙○○持有之 0000000000號行動電話進行監聽；核發101年聲監字第804號 、101年聲續監字第853號，對被告丙○○持有之0000000000 號行動電話進行監聽，有臺灣彰化地方法院法院之各該通訊 監察書在卷可憑，且被告丙○○、乙○○二人所犯皆係販賣 第二級毒品罪，最輕本刑為有期徒刑7年以上，合於通訊保 障及監察法第5條第1項第1款之監察要件，因此係合法監聽 所得之證據，而由其所得之譯文，於原審審判期日踐行提示 及告以被告丙○○要旨之程序，未見被告丙○○及其辯護人
就該等譯文之「內容」有何爭執，被告丙○○更於原審全部 承認譯文所載之內容（見原審卷第181頁至第184頁），另於 原審及本院提示及告以被告乙○○要旨之程序，亦未見被告 乙○○及其辯護人就該等譯文之「內容」有何爭執，依上開 說明，該等通訊監察譯文即有證據能力。
３、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本判決其餘所引用之各項據以認定事 實之傳聞證據，被告及其等辯護人、檢察官於原審及本院審 判期日調查證據時，均無意見或同意有證據能力，本院審酌 該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正 取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪 認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。至本判決所 援引為證據之扣案物品等，非屬供述證據，均無傳聞法則之 適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係違法取 得或製作之物，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
１、被告丙○○經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期 日到庭為陳述，惟被告丙○○就其販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人王俊昇、洪武成、洪慶霖、洪秀伶之部分（即附 表一編號1至4、8至14、16、20之犯行），於偵查中（含警 詢）及原審審理中坦承不諱（見偵10194號卷第40頁、第240 頁背面、第241頁、第282頁背面，原審法院聲羈字第305號 卷第3頁，原審卷第62頁背面、第127頁、第177頁、第181頁 至第183頁背面、第184頁背面）；就販賣第二級毒品甲基安 非他命予證人即同案被告乙○○之部分（即附表一編號5至7 、15、17至19之犯行），於原審審理中供認不諱（見原審卷 第183頁背面至第184頁）。而扣案之門號Motorola行動電話 1支（搭配門號0000000000號之SI M卡1張）、NOKIA行動電 話1支（搭配門號0000000000號之SIM卡1張），被告丙○○ 自承均為其所有（見原審卷第180頁背面），且確分別於附 表一編號1至20所示之時間，與證人王俊昇、洪武成、洪慶 霖、洪秀伶、乙○○聯絡約定購買毒品事宜及交易地點，核 與證人王俊昇、洪武成、洪慶霖、洪秀伶、乙○○於警詢、 偵查中證述、乙○○於原審審理中證述之情節大致相符，並 經其等指認無誤（卷證出處參附表一「證據」欄所載）。於
渠等之通話內容中，復多提及「我要不多啦，1就好」、「 減一半」、「弄個半截」、「工人」、「幾個人」、「半個 人」、「就是500啦」、「要幾張」等彼此知悉、泛指毒品 數量、價格之用語以為溝通，有如附表三至二十二所示之通 訊監察譯文在卷供憑（卷證出處參各該附表備註欄所載）， 由此亦可知被告丙○○曾於偵查中否認未販賣甲基安非他命 予證人即同案被告乙○○，辯稱伊是與乙○○合資購買云云 ，除與乙○○歷次證述情節不符外，亦與上揭通訊監察譯文 未合，此部分應屬無稽，要非可採。
２、被告乙○○就其販賣第二級毒品甲基安非他命予證人詹佩蓉 、江佾蒼、洪武成、陳志明之犯行（即附表二編號1至7之犯 行），於偵查中（含警詢）及原審及本院審理中均供承不諱 （見偵10194號卷第69頁至第74頁背面、第237頁至第238頁 、第285頁至第286頁，原審法院聲羈字第304號卷第4頁、原 審卷第177頁、第184頁背面至第185頁、本院卷第76頁背面 、第97頁）。又扣案VICTORY'S行動電話1支（雙卡機，搭配 門號0000000000、0000000000號之SIM卡各1張），被告乙○ ○自承為其所有，且以該行動電話搭配門號0000000000號， 分別於附表二編號1至7所示所示之時間，與證人詹佩蓉、江 佾蒼、洪武成、陳志明聯絡約定購買毒品事宜及交易地點， 核與證人詹佩蓉、江佾蒼、洪武成、陳志明於警詢、偵查及 原審審理中證述之主要情節一致，亦無反覆矛盾之情，並經 其等指認無訛（卷證出處參附表二「證據」欄所載）。於渠 等之通話內容中，多可見以「工人」、「大小」、「量多一 點」等彼此知悉之暗語，指涉毒品數量、價格為溝通，有如 附表二十三至二十八之通訊監察譯文在卷可考（卷證出處參 各該附表備註欄所載），並有門號0000000000號通聯調閱查 詢單1份（卷證出處見附表二編號1「證據」欄所載）可佐。 是證人即上揭購毒者之證述應相當可靠，堪以採信。３、毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定。另販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客 觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利， 則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並 著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以 原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營 利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販 賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而販賣第二級毒品甲基安非
他命非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公 定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋 純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人 詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被 告丙○○、乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖未 當場查獲販毒行為，又無帳冊，而無從查知其販賣毒品之確 實數量及純度，致無從確算知其販售毒品所獲利潤之數額， 惟上揭向被告丙○○、乙○○購買毒品之證人（即附表一、 二所列之交易對象），均於警詢、偵訊時陳稱與被告沒有仇 恨或財務糾紛等語，而被告丙○○、乙○○亦未辯稱其與上 揭證人有何仇恨或糾紛，足見上揭購毒者應無挾怨報復被告 丙○○、乙○○之可能，且其等向被告丙○○、乙○○購買 毒品時，皆約定須交付特定數額之金錢為代價，而均屬有償 行為，業已認定如上，倘非有利可圖，被告丙○○、乙○○ 殊無甘冒持有、交付第二級毒品甲基安非他命遭查獲之極大 風險，平白無故為該等交易行為予非親非故之上揭證人。又 參以被告丙○○於偵查中檢察官聲請羈押於原審訊問時供稱 ：「【法官問：你賣毒品（新臺幣，下同）1千元，可以賺 取多少價金？】沒有什麼利潤，賺吃的而已，1千元可以賺 取1、2百元。」（見原審法院聲羈字350號卷第4頁）、於原 審審理時供稱：「（審判長問：為何要販賣甲基安非他命？ ）因為朋友都認識很久了，朋友一直跟我拜託，但我沒有賺 到金錢，我從中會扣一些下來自己施用。」等語（見原審卷 第185頁背面）；被告乙○○於警詢中供稱：「（警問：你 販賣毒品至今前後總共獲利多少？）…僅有抽取一些毒品（ 甲基）安非他命供自己施用。」（見偵10194號卷第74頁背 面）、於偵查中供稱：「（檢察官問：你認為你有無販賣事 實？）…只是有時賺取一些（甲基）安非他命自己吸食幾口 而已。」（見偵10194號卷第238頁）、於原審審理時供稱： 「（審判長問：為何要販賣甲基安非他命？）我會從中扣一 些下來自己施用。」（見原審卷第185頁背面）等語，益徵 被告丙○○、乙○○有從販賣毒品以資牟利之事實，揆諸上
情，足見被告丙○○、乙○○分別販賣第二級毒品甲基安非 他命予附表一、二所示之交易對象，均意圖從中獲取利益而 牟利甚明，至其等有無從中實際賺取利潤、是否有金錢盈餘 等，均非所問，不影響其等營利「意圖」之認定。三、此外，復有電子磅秤1 台、分裝袋1 包扣案可佐。綜上所述 ，被告丙○○、乙○○之自白均核與事實相符。其等犯行事 證皆已臻明確，均堪認定，應依法論科。
四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告丙○○於附 表一、被告乙○○於附表二所為，各係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○、乙○○於各 次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低 度行為，應各為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告丙○○、乙○○各次販賣第二級毒品之犯行，均犯意各 別，行為時、地互殊，應予分論併罰。又被告丙○○曾於96 年間，因妨害公務案件，經臺灣彰化地方法院以97年度易緝 字第27號判處有期徒刑7月，嗣經上訴後撤回上訴確定（甲 案）；又於98年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物案 件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2963號分別判處有 期徒刑1年2月、5月，應執行有期徒刑1年5月（違反槍砲彈 藥刀械管制條例部分併科罰金新臺幣3萬元）確定（乙案） ；再於98年間，因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以97 年度虎簡字第387號判處有期徒刑4月確定（丙案）；嗣上開 甲、丙案經臺灣雲林地方法院以98年度聲字第523號裁定應 執行有期徒刑9月確定，並與上揭乙案接續執行，於99年4月 23日假釋，再執行罰金易服勞役30日，於99年5月23日出監 併付保護管束，俟於99年12月19日假釋期滿未經撤銷，視為 執行完畢；被告乙○○於94年間因過失致死案件，經臺灣彰 化地方法院以96年度交簡字第33號判處有期徒刑4月，於97 年2月14日易科罰金執行完畢等情，有被告丙○○、乙○○ 之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告丙○ ○、乙○○受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有 期徒刑以上之諸罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規 定，除法定刑為無期徒刑之部分外，加重其刑。五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以 其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成
犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由 存在之主張，亦不影響其為自白。經查：
①被告丙○○就其販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王俊 昇、洪武成、洪慶霖、洪秀伶之部分（即附表一編號1至4 、8 至14、16、20之犯行），其雖非於同一次警詢、偵訊 、偵查中聲請羈押之法院訊問中，就全部各次犯行為自白 ，而係散見於各次詢、訊問中，並就交付毒品、給付價金 、且自承可從中獲取利益等主要犯罪構成要件事實，為肯 認之陳述，其雖曾爭執未賺取利潤，然販賣毒品僅要求營 利意圖，不以交易盈虧為準，故仍不失為於偵查中曾經自 白，而被告丙○○於審理時亦就上揭犯行部分續為自白， 揆諸上揭說明，仍符合毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，均應減輕其刑，其中就法定刑為無期徒刑以外之部分 ，先加後減之。至被告丙○○就販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人即同案被告乙○○之部分（即附表一編號5至7 、15、17至19之犯行），其自警詢、偵查時即否認之，而 辯稱係與證人乙○○「合資向第三人購買毒品」，但其意 義仍與自己販賣毒品予他人迥然有別，故難謂曾於偵查中 自白，此部分犯行當無適用該條例減刑餘地，附此敘明。 ②被告乙○○就其販賣第二級毒品甲基安非他命予證人詹佩 蓉、江佾蒼、洪武成、陳志明之犯行（即附表二編號1至7 之犯行），於警詢、偵訊中，均供認各次交付毒品、給付 價金，並自承可從中抽取些許毒品而有獲益，其雖辯稱自 己未賺到錢、如果有賺到錢自己也不會負債累累云云，均 核與販賣毒品罪之構成要件無關，仍可認其於偵查中曾經 自白，而被告乙○○於審理時亦就上揭犯行續為自白，揆 諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 均減輕其刑，其中就法定刑為無期徒刑以外之部分，先加 後減之。
六、原審判決關於被告丙○○附表一編號1至4、8至14、16、20 之販賣第二級毒品罪及被告乙○○附表二編號1至7之販賣第 二級毒品罪，認均罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條 第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告丙○○明知甲基安 非他命係屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，經政府宣 導並查緝甚嚴，猶為本案如附表一編號1至4、8至14、16、 20所示各次販賣第二級毒品犯行，其行為除危害國民身體健 康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，不僅 助長毒品氾濫，且使施用者更便於接近毒品，戕害他人健康 ，所生危害不容小覷，復販毒常使施用者經濟、生活地位發
生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨 之困境，實應嚴懲，惟念其尚能坦承犯行，終知悔悟，且各 次犯行坦承之時間先後有異，悛悔程度相應非一，並斟酌其 犯罪之動機、販賣毒品之數量、次數、所獲取之利益非鉅， 兼衡其智識程度、素行等一切情況，各量處如附表一編號1 至4、8至14、16、20所示之刑；另審酌被告乙○○亦明知甲 基安非他命係屬政府屢屢厲禁之第二級毒品，其不顧家中尚 有任由渠母、叔扶養之未成年子女2名（見原審卷第185頁背 面），僅圖從中扣取數口毒品耽溺享用，竟鋌而走險為本案 如附表二編號1至7所示各次販賣第二級毒品犯行，同樣危害 國民身體健康及社會風氣，並助長毒品流通，不思販賣對象 可能面臨之困境，亦應嚴懲，惟念其於偵、審均坦承所有犯 行，並斟酌其犯罪之動機、販賣毒品之數量、次數、所獲取 之利益非鉅，兼衡其智識程度、素行等一切情況，各量處如 附表二編號1至7所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年6 月。且說明被告乙○○行為後，刑法第50條雖已修正施行， 該條增列併合處罰之例外與受刑人之聲請權，惟就本案而言 ，不論修正前後，均應併合處罰之，自無新舊法比較適用之 問題，復就沒收部分說明被告丙○○就附表一編號1至4、8 至14、16、20、被告乙○○就附表二編號1至7販毒實際所得 欄所示之販賣第二級毒品所得各款項雖未扣案，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，於其等所犯各該罪項下諭 知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣 案之Motorola行動電話1支（搭配門號0000000000號之SIM卡 1張）及NOKIA行動電話1支（搭配門號0000000000號之SIM卡 1張），係被告丙○○所有供聯絡販賣附表一編號1至4、8至 14、16、20之第二級毒品甲基安非他命之用（各次犯行所使 用之行動電話，詳如附表一編號1至4、8至14、16、20所載 ）；電子磅秤1台、分裝袋1包，亦屬被告丙○○所有，供分 裝販賣附表一編號1至4、8至14、16、20之第二級毒品甲基 安非他命之用，業據被告丙○○供承在卷（見原審卷第180 頁）。又扣案之VICTORY'S行動電話1支（雙卡機，搭配門號 0000000000、0000000000號之SIM卡各1張），除門號000000 0000號之SIM卡1張，未用以為本案販賣毒品外，皆為被告乙 ○○所有，以該行動電話搭配門號0000000000號之SIM卡1張 ，供聯絡販賣附表二編號1至7第二級毒品甲基安非他命所用 ，亦據被告乙○○供認無訛（見原審卷第180頁背面）。是 上揭Motorola行動電話1支（搭配門號0000000000號之SIM卡 1張）、NOKIA行動電話1支（搭配門號0000000000號之SIM卡 1張）、電子磅秤1台、分裝袋1包、VICTORY'S行動電話1支
（搭配門號0000000000號之SIM卡各1張），均應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○、乙○○各該犯 行下宣告沒收。至其餘自被告丙○○居處扣得之透明結晶2 包，經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，有行政院衛 生署草屯療養院草療鑑102年1月10日字第0000000000號鑑驗 書1紙在卷可查（見原審卷第51頁），以及吸食器1組，惟分 別係被告丙○○自己施用所餘，及供自己施用之工具，業據 被告丙○○供述甚詳（見原審卷第180頁背面），均與本件 販賣毒品犯行無涉，而無主刑可附麗，自無從依該條例規定 予以宣告沒收，亦無刑法第38條第1項第1款、第2款之適用 ，因此不予宣告沒收，核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥 適，應予維持。被告丙○○就原審判決關於附表一編號1至4 、8至14、16、20部分上訴主張本件通訊監察譯文未依法定 程序製作依最高法院99年台上字第4823號刑事判決意旨不得 作為證據（見本院卷第19頁至第20頁），指摘原判決關於附 表一編號1至4、8至14、16、20之判決不當，另被告丙○○ 雖經本院合法傳喚未於本院審判期日到庭，惟其本院指定辯 護人主張本件應再對被告丙○○從輕量刑等語；被告乙○○ 上訴主張原審量刑過重，指摘原關於附表二編號1至7之判決 不當，惟查：①、原審業已詳細說明本件監聽蒐證程式合法 ，且原審復已就該譯文依法踐行調查證據程序，被告丙○○ 更於原審坦承上開監聽錄音譯文之內容屬實（見原審卷第 181頁背面至第184頁），該監聽錄音之譯文即與播放錄音有 同等價值，原審認定具有證據能力，並無何違誤之處，被告 丙○○本部分之上訴顯無理由。②、再按量刑輕重係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款 所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72 年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨參照）； 且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因， 下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法 院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85 年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審對被告丙○○販 賣附表一編號1至4、8至14、16、20第二級毒品甲基安非他 命之犯行部分以及對被告乙○○販賣附表二編號1至7第二級 毒品甲基安非他命犯行部分，因被告丙○○、乙○○於偵查 及審理中均自白上開犯行，而依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，原審並已依刑法第57條各款所列規定， 詳予審酌被告丙○○附表一編號1至4、8至14、16、20之販 賣第二級毒品甲基安非他命以及被告乙○○附表二編號1至7 販賣第二級毒品甲基安非他命之上開一切情狀於法定刑度內
量刑，並無何不當之處，且被告丙○○未於本院審判期日到 庭，且未再提出其他較有利之證據，另被告乙○○於本院審 理時亦未再提出其他較有利之證據，本院自應尊重原審科刑 衡度之職權行使，是被告乙○○上訴請求就原審本部分之量 刑應再從輕量刑；被告丙○○之本院指定辯護人亦請求就原 審本部分對被告丙○○之量刑應再從輕量刑，顯均無理由。 被告丙○○及乙○○本部分上訴所指各節既均無理由，應均 予以駁回。
七、原審判決關於被告丙○○犯如附表一編號5、6、7、15、17 、18、19所示部分，認被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字 第899號判例意旨參照）。而第二級毒品戕害國人健康，且 嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑 罰來遏止毒品氾濫之問題，被告丙○○為思慮成熟之成年人 ，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己 ，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，甚至導致施用者發 生家產敗盡，妻離子散之慘劇，是本件被告所為附表一編號 5、6、7、15、17、18、19所示部分之販賣第二級毒品犯行 ，次數並非少數，在客觀上並不會引起一般人同情，而無適 用刑法第59條之餘地，原審竟就被告丙○○所為販賣附表一 編號1至4、8至14、16、20第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，因其於偵查及審理自白，認無適用刑法第59條酌減其刑之 餘地，反而對被告丙○○於偵查中否認犯行之附表一編號5 、6、7、15、17、18、19所示部分，認應適用刑法第59條酌 減其刑，理由顯有未洽。被告丙○○就原審判決關於附表一 編號5、6、7、15、17、18、19所示部分，亦上訴主張本件 通訊監察譯文未依法定程序製作依最高法院99年台上字第 4823號刑事判決意旨不得作為證據，且原審僅憑被告乙○○ 一人之指述認定被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予 乙○○亦未有不當，另被告丙○○雖經本院合法傳喚未於本 院審判期日到庭，惟其本院指定辯護人主張本件應再對被告 丙○○從輕量刑惟查：如前理由欄六所示，本件原審業已詳 細說明本件監聽譯文具有證據能力之依據，並無何違誤，而 本件原審判認定被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命， 除乙○○一人證述外，更經被告丙○○於原審審理時坦承不 諱（見原審卷第184頁背面至第185頁），原審顯非僅憑乙○ ○一人之指述而為被告丙○○有罪之認定，被告丙○○此部 分之上訴，顯無理由，另原審判決關於附表一編號5、6、7
、15、17、18、19所示部分，適用刑法第59條之規定予以被 告丙○○減輕其刑，已有違誤，被告丙○○之本院指定辯護 人主張應再減輕對被告丙○○之量刑，亦無理由。惟原審既 有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於附表一編號5 、6、7、15、17、18、19部分及對被告丙○○定應執行刑部 分，均撤銷改判。按第二審法院以第一審適用酌減法條為不 當，改判以較重之刑，並無違背刑事訴訟法第370條不利益 變更禁止之規定（最高法院29年上字第5380號判例意旨參照 ），故爰審酌被告丙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防 制條例所列之第二級毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，猶為本 案如附表一編號5、6、7、15、17、18、19所示各次販賣第 二級毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外， 並助長毒品流通，易導致社會危險，不僅助長毒品氾濫，且 使施用者更便於接近毒品，戕害他人健康，所生危害不容小 覷，復販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造 成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲 ，惟念其嗣於原審尚能坦承犯行，終知悔悟，並斟酌其犯罪 之動機、販賣毒品之數量、次數、所獲取之利益非鉅，兼衡 其智識程度、素行等一切情況，各量處如附表一編號5、6、 7、15、17、18、19所示之刑，並與前述上訴駁回部分所處 之有期徒刑定其應執行刑為有期徒刑9年9月，又被告丙○○ 行為後，刑法第50條雖已修正施行，該條增列併合處罰之例 外與受刑人之聲請權，惟就本案而言，不論修正前後，均應 併合處罰之，自無新舊法比較適用之問題，併此指明。八、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之 立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95 年度台上字第305號判決意旨參照）。再按同條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標 的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全 部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行 貨幣而言；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。 此外，按刑法第38條第1項第2款規定「供犯罪所用或供犯罪 預備之物」，以屬於犯人者為限，始得沒收之；而此得沒收 之「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，必於犯罪有直接關係 者，始屬相當。故如於犯罪無直接關係，僅間接使用者，即
不含在內（最高法院92年度台非字第231號判決可資參照） ，故毒品危害防制條例第19條第1項「供犯罪所用」，亦應 限於與犯罪有直接關係者，始得沒收。準此：1.被告丙○○ 就附表一編號5、6、7、15、17、18、19販賣二級毒品所得 各款項雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，於其所犯各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。2.扣案之Motorola行動電話1支（搭 配門號0000000000號之SIM卡1張）及NOKIA行動電話1支（搭 配門號0000000000號之SIM卡1張），係被告丙○○所有供聯 絡販賣附表一編號5、6、7、15、17、18、19第二級毒品甲 基安非他命之用（各次犯行所使用之行動電話，詳如附表一 編號5、6、7、15、17、18、19所載）；電子磅秤1台、分裝 袋1包，亦屬被告丙○○所有，供分裝所販賣附表編號5、6 、7、15、17、18、19第二級毒品甲基安非他命之用，業據 被告丙○○供承在卷（見原審卷第180頁）。均應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○各該犯行下宣 告沒收。3.至其餘自被告丙○○居處扣得之透明結晶2包， 經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，有行政院衛生署 草屯療養院草療鑑102年1月10日字第0000000000號鑑驗書1 紙在卷可查（見原審卷第51頁），以及吸食器1組，惟分別