臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上更㈠字第59號
上 訴 人
即 被 告 邱文吉
余志祥
上 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院99年度訴字第527號中華民國100 年5月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第2191號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱文吉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
余志祥犯非法寄藏槍砲之主要零件罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、邱文吉明知未經許可，不得持有、寄藏槍枝、子彈及槍枝之 主要組成零件；余志祥則明知未經許可，不得寄藏子彈及槍 砲之主要組成零件。詎邱文吉於98年12月初某日前之不詳之 時日起，未經許可持有之如附表編號三所示之制式霰彈2 顆 （口徑12GAUGE）、附表編號四所示制式子彈1顆（口徑 9mm ）及屬於槍砲之主要組成零件如附表編號五所示之氣體動力 式槍枝之滑套、槍身、槍管（均已沒收執行完畢），置於咖 啡色手提包內，藏放在余志祥苗栗縣頭份鎮○○里00鄰○○ 街00巷0號住處。邱文吉再於98年12月某日凌晨0時許，駕駛 白色BMW 自用小客車，搭載卜聖倫及劉正雄，攜帶如附表編 號一所示之具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制 編號0000000000）、如附表編號二所示之制式子彈3 顆（口 徑0.45吋）等物（均已沒收執行完畢）到余志祥上揭住處組 裝把玩，臨走前由卜聖倫將上開改造手槍1支、制式子彈3顆 等物置放在紅色手提包內，連同邱文吉之衣物，寄放在余志 祥上開住處。詎余志祥明知上開咖啡色手提包，裝有違禁物 即「制式霰彈2顆（口徑12GAUGE）、制式子彈1顆（口徑9mm ）及屬於槍砲主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身 、槍管」等物，仍允予寄藏（至上開放置在紅色手提包內之 改造手槍1支、制式子彈3顆部分，余志祥並不知情，非在起 訴範圍內）。
二、嗣邱文吉於99年1月1日因另案入監服刑，卜聖倫唯恐寄放之
槍彈等物連累余志祥，遂於99年1月5日，將上開寄放之紅色 手提包取走，並將其中具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣， 槍枝管制編號0000000000）、制式子彈3 顆等物，藏放在苗 栗縣竹南鎮○○路000 號住處；另將放置在咖啡色手提包內 之具有殺傷力之制式霰彈2顆、具殺傷力制式子彈1顆（另有 3 顆無殺傷力之子彈）及屬於槍砲主要組成零件之氣體動力 式槍枝之滑套、槍身及槍管等物（另有槍枝零件非屬槍枝主 要組成零件者5項及非制式金屬彈殼6顆），藏放在均不知情 之王莊照娥所有，出租予不詳姓名之「高姓」房客，再由該 「高姓」房客出租予卜聖倫友人「林俊雄」居住，位於新竹 縣湖口鄉○○路0號3樓居之房屋內（卜聖倫所涉違反槍砲彈 藥刀械管制條例部分，業經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字 第173 號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣1萬元確定 ）。後因卜聖倫持有、寄藏上開槍、彈等物，心理感受極大 壓力，乃於同年1月17日下午6時許，攜帶上開藏置家中之改 造手槍1 支、制式子彈3顆等物，前往頭份鎮○○里0鄰○○ 00號友人張毓住處，並透過友人張毓向苗栗縣警察局頭份分 局自首，同日下午7 時40分許，由警方據報到達張毓住處時 ，卜聖倫即提出該上開槍彈，另再偕同警方於同年月18日凌 晨0時30分許，前往新竹縣湖口鄉○○路0 號3樓，起獲上開 咖啡色手提包內之制式霰彈2 顆、制式子彈1顆（另有3顆無 殺傷力之子彈）及屬於槍砲主要組成零件之氣體動力式槍枝 之滑套、槍身及槍管等物（另有非屬槍枝主要組成零件5 項 及非制式金屬彈殼6顆），而為警循線查獲上情。三、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、起訴範圍之說明：
一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定 有明文。又同法第267 條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者 ，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分， 均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若 起訴部分與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或起訴 之事實不構成犯罪，縱未起訴部分應構成犯罪，因無一部起 訴效力及於全部可言，法院自不得對未經起訴部分予以審判 ，否則，即有未經請求之事項予以判決之違法。又刑事訴訟 法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對 象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中 屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，自係指符合犯罪構成要 件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其
他該當於犯罪構成要件，而足資認定起訴範圍之具體社會事 實而言，否則即難認其犯罪事實業經起訴（最高法院102 年 度台上字第2383號判決意旨參照）。
二、查本件檢察官起訴書犯罪事實欄一，業已明確記載：「余志 祥僅知悉而寄藏制式霰彈2 顆（口徑12GAUGE）、制式子彈1 顆（口徑 9mm）及屬於槍枝主要組成部分零件之氣體動力式 槍枝之滑套、槍身、槍管部分，其餘上開改造手槍1 支、制 式子彈3 顆部分並不知情，非在起訴範圍內」（見起訴書第 1頁倒數第4行至第2頁第1行）。另又記載略以，依證人卜聖 倫之證述，上開已組裝完成之改造手槍1枝、制式子彈3顆體 積非龐大、重量非沉重，當時被告邱文吉正在搬家，被告余 志祥可能未注意紅色包包內放有何物，其辯稱不知情尚非無 據等語。是依起訴書所載，本案檢察官關於被告余志祥起訴 之範圍並不包含上開「改造手槍1枝、制式子彈3顆」之部分 ，至為明確。則蒞庭檢察官雖於本院103年2月11日審判期日 陳述稱：「（就檢察官原起訴書所載，制式子彈3 顆部分， 並不知情，如依證人在最初警詢、偵查裡面所述，這部分是 跟改造槍枝一併放在被告余志祥住處的話，是制式子彈3 顆 部分，請檢察官表示意見？）因制式子彈是與槍枝放在一起 ，應為起訴事實效力所及。」等語（見本院卷㈡第21頁）， 而認被告余志祥被訴之範圍及於「寄藏改造手槍1 支、制式 子彈3 顆」部分。惟本件起訴書就被告余志祥被訴之範圍部 分，業已於清楚載明於起訴書，則蒞庭檢察官於本院審理時 補充說明起訴之範圍，並無追加或撤回起訴之意。揆之前揭 判決意旨，本院應以起訴書所載之起訴範圍為審判範圍，先 予敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之 ，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具 有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察 （官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事 訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第13 1條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無 票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體 、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處 所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜 索。同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被 告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅 或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜 索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索
「物」，同屬違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號判 決參照）。查本案原係證人卜聖倫未經許可持有上開槍枝、 彈藥及槍枝之主要組成零件，再透過其與警察認識之女性友 人張毓之引介，持改造手槍向苗栗縣警察局頭份分局自首。 卜聖倫並供承伊另將一只咖啡色手提包（內放置有槍管等零 組件）藏放在新竹縣湖口鄉，表示願意帶同警方前往取出。 警方根據卜聖倫之供詞，於99 年1月18日0時30分至0時45分 至新竹縣湖口鄉○○路0號3樓執行搜索，查扣有土造霰彈槍 管1支、制式霰彈2顆、滅音管1支、改造手槍半成品1支、槍 管1支含滑套、零組件1包、槍管4支、改造子彈半成品6顆、 改造子彈4 顆、裝子彈用的皮套1個、咖啡色皮製手提包1個 等物。依卷附之搜索扣押筆錄所載（見偵字第2191號卷第72 至74頁），上開執行搜索之房屋係案外人王莊照娥所有，彼 時出租予他人，警方並未取得房屋所有權人或承租人之同意 ，且依當時之客觀情狀，亦無刑事訴訟法第131條第1項所定 有需逕行搜索之人存在。又警方執行搜索時，既無搜索票， 亦未於執行後3 日內呈報該管檢察官及法院，遍查全卷亦無 任何有關卜聖倫所稱友人「林俊雄」之任何年籍資料，其搜 索固存有重大瑕疵。惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟 程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力 之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟 法第158條之4定有明文。搜索、扣押所取得之證據，若不分 情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，自究明事實 真相而言，難謂妥當，且如僅因程序上瑕疵，致使許多與事 實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，但 違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，亦有害於 審判之公平正義。為兼顧程序正義及實體真實發現，自應由 事實審法院依上開規定於個案審理中，就基本人權之保障及 公共利益之均衡維護以定取捨。至個案權衡之基準，允宜審 酌⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖； ⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之 危險或實害；⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之 效果；⑹偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性 ；及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各 種情形，以認定證據能力之有無，俾能兼顧理論與實際（最 高法院 102年度台上字第3053號判決意旨參照）。經查：⑴ 依證人卜聖倫於偵查中陳證之內容可知，卜聖倫係於99年 1 月 5日，將被告邱文吉寄放在被告余志祥家中之手提包取走 ，再將其中具殺傷力之改造手槍1支、制式子彈3顆等物，藏 放在卜聖倫位於苗栗縣竹南鎮○○路 000號住處；另將放置
在咖啡色手提包內之具有殺傷力之制式霰彈 2顆、具殺傷力 制式子彈 1顆及屬於槍砲主要組成零件之氣體動力式槍枝之 滑套、槍身及槍管等物，藏放在王莊照娥所有，出租予不詳 姓名之「高姓」房客，再由該「高姓」房客出租予卜聖倫友 人「林俊雄」居住，位於新竹縣湖口鄉○○路0號3樓居之房 屋內。由此情節觀之，證人卜聖倫係自首其持有之槍、彈及 槍砲主要組成零件，並帶同警察人員前往上開地點執行搜索 。是以，警察人員於執行搜索時，雖未取得搜索票，亦未於 執行後 3日內呈報該管檢察官及法院，然上開搜索既係自首 之犯罪嫌疑人卜聖倫親自帶同警方前往執行，且藏放槍、彈 之地點均係卜聖倫所供出，警察機關自非毫無目的進入上開 處所執行搜索，尚難認為本件違背法定程序之情節重大，亦 難認為警察人員係基於違背法定程序之主觀意圖而執行上開 搜索。⑵又警察人員執行搜索時，上開房屋之所有權人為案 外人王莊照娥一節，有新竹縣新湖地政事務所102年10月2日 新湖地資字第0000000000號覆函及檢附湖口鄉建興段鳳凰小 段 796建號之建物謄本及異動索引、新竹縣新湖地政事務所 102年10月9日新湖地登字第0000000000號覆函及檢附99年新 湖字第100240號之湖口鄉建興段鳳凰小段 796地號之所有權 移轉資料影本（見本院卷㈠第92至95頁、第98至 107頁）在 卷可憑。經本院傳訊證人即房屋所有權人王莊照娥到庭結證 稱：「（在99年 1月當時你的房子租給別人的時候，有沒有 訂立租賃契約？）因為我的房子是租給一個男生，他是擔任 二房東，所以我都不知道。」、「（你出租出去的那個男生 ，有沒有跟你定契約？）有。」、「（契約還在嗎？）不在 了。」、「（你知道跟你租房子的男生是不是姓林？）姓高 。」、「（他把房子再租給別人你是否知道？）知道。」、 「（他再把房子轉租給別人的用途是什麼你知道嗎？）沒有 ，他就擔任二房東。」、「（如果你當時住在那個地方，警 察說房子裡面藏有槍彈，要去裡面執行搜索，你是否同意？ ）會，我會同意。」、「（你會同意的理由是什麼？）要保 障我們的安全。」等語（見本院卷㈠第131頁反面至132頁反 面）。另證人卜聖倫於本院審理時結證稱：「（你把槍拿到 湖口去放時，是經過那一個同意？）是我自己拿給林俊雄的 。」、「（是你自己拿給林俊雄的？）是。」、「（林俊雄 有沒有告訴你房子的所有權人是誰？）沒有。」、「（你現 在有沒有辦法提供林俊雄的地址、身分證資料給法院？）不 知道。」（見本院卷㈠第133頁反面至134頁）。由此而論， 警察執行搜索處所之房屋所有權人王莊照娥並未居住該處， 而證人卜聖倫又無法提出次承租人「林俊雄」之地址、身分
證資料供本院調查，再參以證人王莊照娥事後對於警察機關 執行搜索亦表示同意，次承租人於搜索當晚亦未居住在該處 。自難認為上開搜索已對王莊照娥之財產權以及次承租人林 俊雄之居住隱私權，造成嚴重之侵害。⑶再者，被告邱文吉 自承其曾把玩玩具槍（見本院卷㈡第17頁），被告余志祥亦 自承被告邱文吉曾拿玩具槍至其家中把玩（見本院卷第59頁 反面）。是以，被告 2人既不否認曾經把玩槍枝等情，則以 上開搜索所得之上開子彈及槍砲主要組成零件，憑為認定本 件犯罪事實之證據，而認有證據能力，自無嚴重侵害被告 2 人權益之情形。⑷又持有、寄藏槍枝、子彈影響社會治安甚 大，其犯罪所生之危險不言可喻。⑸本件係依證人卜聖倫之 自首及供述而查獲上開子彈及槍砲主要組成零件，警察機關 並非毫無目的執行搜索，主觀上亦非基於違背法定程序而執 行上開搜索等情，已如上述。顯見本件並非警察機關執行搜 索之常態，亦無必要禁止使用上開證據，用以預防將來警察 機關違法取得證據甚明。則禁止使用上開證據，對於預防將 來違法取得證據，即無必然之效果。⑹上開子彈及槍砲主要 組成零件係藏放在案外人王莊照娥所有之房屋內，而該房屋 於警察人員執行搜索時，亦係由次承租人即證人卜聖倫之友 人「林俊雄」居住，顯見搜索所得之子彈及槍砲主要組成零 件，隨時可能遭他人取走。則偵審人員如依法定程序，是否 仍能發現該證據，自屬有疑。⑺被告邱文吉及余志祥於本院 準備程序時，經受命法官訊以「對於本案所引證據資料之證 據能力，有何意見？是否同意本案之證據具有證據能力，得 作為裁判之依據？」，被告 2人均供稱：「同意。」（見本 院卷㈠第60頁反面）。足見上開搜索取得之證據，對被告 2 人訴訟上之防禦，並無明顯之不利益。綜合斟酌上開各情， 本院認為苗栗縣警察局頭份分局於99年1月18日0時30分至 0 時45分至新竹縣湖口鄉○○路0號3樓執行搜索所取得之證據 ，均有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。本件被告邱文吉、余志祥以外之人，即證人卜聖倫、 張毓、劉正雄於警詢之陳述，係屬審判外之陳述，依上開規 定，均無證據能力。
三、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始
符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照， 刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑 定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法 警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因 應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而 為。是由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法 院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本件扣案之槍彈 砲及槍砲主要組成零件，係經由查獲之警察單位依先前轄區 檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事 警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之99年3月8日刑鑑字第 0000000000號鑑定書（見99 偵字第465號影卷第118至128頁 ），依上揭說明，自有證據能力而得為本案判斷犯罪事實之 證據。
四、復按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、 恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用 測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用 以分析、判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測 謊鑑定，倘於受測人身心、意識狀態正常，同意配合受測情 況下，鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法 又具專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為有罪或無罪判 決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供為形成心證之參佐 ，至於其證明力如何，則由事實審法院本於職權為合理之判 斷（最高法院99年度台上字第7239號判決意旨參照）。質言 之，測謊鑑定之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件 ，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減 輕受測者不必要之壓力；⑵測謊員須經良好之專業訓練與相 當之經驗；⑶測謊儀器品質良好且運作正常；⑷受測人身心 及意識狀態正常；⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要 件，即賦予證據能力（最高法院101年度台上字第1908號、9
4年台上字第330號判決意旨參照）。查本件由臺灣苗栗地方 法院囑託內政部刑事警察局對證人卜聖倫、被告邱文吉進行 測謊鑑定，經該局於100年1月28日出具刑鑑字第0000000000 號鑑定書及其附件1 份（見原審卷第112至139頁），其內容 已詳細記載：⑴鑑定方法：熟悉測試法、區域比對法；⑵測 謊儀器運作情形：正常；⑶測謊施測環境評估：良好，無外 力干擾等語，並附有測謊（ Ploygraph）儀器測試具結書（ 已告知證人卜聖倫及被告邱文吉刑事訴訟法所賦予之權利， 包括得拒絕接受測謊測試）、測謊圖譜；⑷測謊鑑定人於該 局接受測謊技術訓練合格，並赴美國喬治亞州亞特蘭大國際 測謊機構訓練合格，曾擔任警察專科學校、憲兵學校、國防 部測謊專精班講座等資料。據此，應堪認：⑴證人卜聖倫及 被告邱文吉確實出於自由意志同意接受測謊（見原審卷第12 0至121頁）；⑵測謊鑑定人陳逸明具備測謊之專業能力（見 原審卷第122 頁）；⑶測謊儀器運作正常；⑷證人卜聖倫及 被告邱文吉身心及意識狀態正常；⑸測謊環境並無干擾等情 。是依上開說明，可認上開內政部警政署刑事警察局之測謊 鑑定報告書形式上已符合測謊之基本程式要件，應具有證據 能力。
五、再按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據（最高法院97 年度台上字第405號判決意
旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條 之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施 刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原 則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情 況，否定其證據適格（最高法院102年度台上字第17925號判 決意旨參照）。查本件證人即共同被告邱文吉、余志祥，及 證人卜聖倫、劉正雄於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結 擔保其供述之真實性，而被告等及辯護人並未具體提出上開 證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查 。是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不 具顯不可信之情況，該等證述自有證據能力。
六、又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之 用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之 有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素 之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認 識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（ 包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具 備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程 中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機 。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量 自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人 之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理 主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之 反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為 證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5 則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係 規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據 ，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如 該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能 謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗 法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98 年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照）。 又刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所 謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含 「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功 能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面 陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像
，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其 有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合 法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院 97年台上字第3854號裁判意旨參照）。本件查獲現場錄影光 碟、查獲現場錄影擷取照片、查扣之贓證物照片、證人卜聖 倫組裝槍枝過程錄影光碟，均係以攝錄影機及相機之功能作 用，所攝查獲現場之外觀、查扣物品形貌所形成之圖像，不 含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致 性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、 知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推 移而發生變化、遺忘等），故上開錄影光碟照片均屬非供述 證據，並無傳聞法則之適用。又檢察官、被告等及辯護人均 未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院勘驗上開光 碟並於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。七、末按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴 訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得 具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告 之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實， 根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所 謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號 判決意旨參照）。被告等及辯護人對於檢察官所舉之其他證 據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執 其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認 為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條 之5規定，均得作為證據。
八、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告等及其辯護人均不爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用 非供述證據，亦均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告邱文吉部分：
㈠訊據被告邱文吉，雖坦承曾寄放衣物在余志祥家中，然矢口 否認上開犯行，辯稱：證人卜聖倫所述不實，其不知道槍、 彈及零組件的來源。證人卜聖倫及張毓均被其打過，彼此存 有怨隙，其是被證人卜聖倫、張毓陷害，證人劉正雄則是與 其等串供云云。
㈡本院查：
⒈被告邱文吉陳述及證述之內容如下：
⑴於偵查中結證稱：「（你去余志祥家時，有無帶東西？）有 ，我有帶一把黑色的道具槍，用紙盒裝著，紙盒上並有註明 是道具槍，我在劉正雄家時，就有拆開來看，當時卜聖倫、 劉正雄都有看到，我只是帶道具槍去余志祥家把玩，並沒有 組裝。」（見99偵465號影卷第110頁）。另供稱：「（平常 是否開一台白色BMW的車？車號多少？）對。車號0000-00。 」、「（98年12月中旬有無載卜聖倫、劉正雄到余志祥的家 裡？）有。」、「（你當時車上是否載很多東西？）輪子， 還有一些藝品的東西。那時我要搬家，車上有放一些衣服、 一些雜物。」（見99偵2191號卷第145頁）。 ⑵於原審審理時供稱：「（對證人卜聖倫之證言有何意見？【 提示並告以要旨】）沒有意見，我真的是被誣告，那天我們 3個去余志祥那邊，我確實有拿1把模擬槍具，這是真的，他 們都在場可以作證，我不知道卜聖倫可能是忘記，或是被檢 察官問緊張，他們那時候都在場，可是我有帶出去，我根本 沒有放在余志祥那裡。」、「那天我們3 個去余志祥那邊， 我確實有拿1 把模擬槍具，這是真的，他們都在場可以作證 。」（見原審卷第94頁）。另供稱：「（你在98年12月中旬 某日，與卜聖倫及劉正雄到余志祥家裡？）是。」、「（余 志祥說當天你有在那邊拆解槍枝，是事實嗎？）有拿玩具槍 去，有拆解，槍我有碰到。」、「（槍是你帶去的？）對。 」、「（你跟劉正雄、余志祥沒有過節吧？）沒有。」（見 原審卷第161、162頁）。是以，被告邱文吉曾與證人卜聖倫 、劉正雄等人，於98年12月某日，一同至被告余志祥家中把 玩槍枝等情，自可認定。
⒉證人卜聖倫證述之內容如下：
⑴於偵查中結證稱：「（那把槍彈如何來的？）我在余志祥他 家拿出來的。」、「（槍、彈為何在余志祥家？）邱文吉寄 放，我跟邱文吉98年12月中旬有一起到余志祥家中，槍是邱 文吉帶去的，他用手提包裝的，裡面裝該改造的槍、彈。之 前有部分零件放在余志祥家中，槍是邱文吉帶去的，他用手 提包裝的，裡面裝該改造的槍、彈。之前有部分零件放在余 志祥家中。我看到他在組合槍枝，組合完畢又把他拆開，當
時余志祥跟劉正雄、我、邱文吉都在場。」、「（為何槍後 來放在余志祥家中？）邱文吉本來把槍帶走，12月中旬我去 2 次，留下來那次是邱文吉那把槍、彈拿到車上放，但邱文 吉準備要搬家，車上堆很多雜物，邱文吉覺得車上很亂，又 把雜物、槍、彈放在余志祥家中，余志祥可能以為槍、彈已 經拿走。搬下的雜物有衣服、燈罩、茶葉、酒、還有一個紅 色包包手提袋，紅色包包裡面放槍、彈，槍、彈就跟那些雜 物放到余志祥家中。」、「（邱文吉為何在余志祥家裡組合 槍枝？）因為原本就有些零件放在余志祥家中。」、「（邱 文吉去的時候，槍是否就放在你剛才說的紅色包包裡？）是 的。」（見99偵2191號卷第135至137頁）。又結證稱：「（ 你們把槍放在余志祥的家，是否有二次，一個紅色袋子，一 個是咖啡色袋子？）我跟余志祥拿一次，是1月5日去拿的， 我只要拿一支槍，三顆子彈。後來是余志祥自已又拿一包咖 啡色袋子出來，裡面有霰彈槍管，槍枝零件等。我跟余志祥 說不對，還有一支，他才說放在那裡，我說是紅色包包的， 他才拿出來紅色包包」（見偵字2191號卷第150頁）。 ⑵於原審羈押訊問時陳述稱：「（槍是何人給你的？）邱文吉 。」、「（他為什麼給你槍？）那是他之前自己改造的，本 來是放在余志祥家。」、「（為什麼放在余志祥家？）因為 余志祥剛被判一個緩起訴，我怕會影響他，所以到他家把槍 彈等取走。而邱文吉在1月1日就被警察抓走了。」、「是邱 文吉放在余志祥的家，因為邱被抓，警察一直在追查邱文吉 的槍，我怕連累到余志祥，才去余的家中把槍彈取走。」、 「（是否在99 年1月18日上午12時30分在湖口鄉查獲制式霰 彈槍、子彈兩顆、槍管壹支、滅音管壹支、改造手槍半成品 壹支、土造霰彈槍槍管壹支，槍管四支、改造子彈四顆、零 組件壹包、皮套一個、手提包一個？）是。」、「（東西是 誰的？）是邱文吉的。」、「（誰改造的？）邱文吉，我和 余志祥看到邱文吉在余志祥家中改造。」（見99 偵465號影 卷第87至89頁）。
⑶於原審另案審理時供稱：「（扣案的槍彈與零件都是誰的？ ）均是邱文吉的。」、「（你第一次是在什麼時候看到這些 東西？）大約去年12月中的時候，在余志祥家中看到的。」 、「（邱文吉離開的時候，為什麼沒把這些槍彈帶走？）這 些東西原本就是放在余志祥家中。」、「（在99年1月5日你 為什麼要從余志祥家中拿走那些槍彈？）因為我去找余志祥 ，我跟他說邱文吉於99年1月1日被抓走了，為了不要連累余 志祥，所以我才把這些槍彈全部拿走。」、「（你拿走這些 槍彈是否分成兩包？）對，因為原本放在他家，就有分成兩
部分。一部分是槍枝零件及子彈，另外一部分是改造手槍一 支跟子彈3顆。」等語（見原審99 訴第173號影卷第9頁反面 至第10頁）。
⑷於原審審理時結證稱：「（自首跟取出的經過？）自首的經 過就是我那時候請張毓跟頭份偵查隊的隊長林裕旺還有饒達 隆他們聯絡，就說我有槍械要報繳，說這是邱文吉放在我這 邊的，請張毓來幫我跟警察聯絡，約在張毓的住處興隆里上 坪那個地址，後來小隊長饒達隆就來了，然後請張毓帶饒達 隆去把一把改造手槍跟子彈起出來。」、「（警察局做筆錄 的時候，後來又有跟他講說還有其他東西？）對，還有一些 槍枝零件，我就跟他講說我放在哪邊，請警察帶我去拿。」 、「（那後來警察帶你去拿回什麼東西？一個袋子嗎？）就 一個咖啡色的包包，還有裡面就裝一些槍枝和一些零件，還 有一些子彈。」、「（所以總共你自首的東西就是你剛剛講 的這些東西？）對，總共有二個包包。」、「（這些東西你 是不是在99年1月5號下午的時候，到余志祥家中去拿的？） 是我跟他拿邱文吉放在他們家的有二個包包，因為98年12月 中旬，有跟邱文吉一起到余志祥家中，那時候邱文吉說他要 搬家，車上放太多東西，就一些東西放在余志祥他家。」、 「（當時你是跟余志祥怎麼說的？）我說我要去拿邱文吉寄