損害賠償等
臺灣高等法院(民事),消上字,102年度,2號
TPHV,102,消上,2,20140211,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度消上字第2號
上　訴　人　周遠羽
　　　　　　許涵妮
　　　　　　曾秀鳳
　　　　　　劉桂英
　　　　　　項必莉
　　　　　　項必艾
　　　　　　戴聖軍
　　　　　　李根塗
　　　　　　劉錦樹
上　九　人
訴訟代理人　張天欽律師
　　　　　　黃于玶律師
複　代理人　歐陽勝嘉律師
被　上訴人　萬泰商業銀行股份有限公司
法定代理人　盧正昕
訴訟代理人　魏妁瑩律師
　　　　　　蔡宗儒律師
　　　　　　郭彥均律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年
4月23日臺灣臺北地方法院101年度消字第8號第一審判決提起上
訴，本院於民國103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)訴外人萬達通實業股份有限公司(下簡稱萬達通公司）與交 通部臺灣鐵路管理局、臺北市政府簽立「臺北車站特定專用 區交九用地設定地上權契約」，取得坐落臺北市大同區市○ 段○○段○000○000地號及臺北市○○區○○段○○段○0 ○0地號土地之地上權，投資興建結合轉運站、商場、住宅 （Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ棟五至十八樓）、辦公室（Ｃ、Ｄ棟八至 十六樓）、旅館、影城、停車場等用途、門牌號碼臺北市大 同區市○○道○段000○000○000○000○000○000號、承德 路一段1號、三號等共979戶、地下六層地上十八層之「京站 」大樓，而將建物及地上權以信託為原因登記予被上訴人管 理、處分。茲上訴人簽訂「台北車站特定專用交九用地開發 案-住辦資產定期使用權轉讓及土地地上權租賃契約書」( 下稱系爭契約)，分別取得「京站」大樓房屋使用權並租用



土地，惟系爭契約為定型化契約，且建物為預售屋，諸多約 定例如面積誤差找補、施工規範、開工完工期限、工程變更 及付款期別等約定均與一般預售屋買賣契約及預售屋買賣定 型化契約範本相同，僅因建物所有權必須移轉為臺北市政府 、臺灣鐵路管理局所有，故僅能出售使用權，依消費者保護 法第17條第1、2項、消費者保護法施行細則第15條規定，應 有「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定之 適用或類推適用，而預售屋買賣定型化契約應記載事項第3 點第3項明定停車位出售應包含停車格及車道空間，由全體 買受人分擔之防空避難空間必須未兼作停車使用，作為停車 位使用之避難空間不得由全體買受人分擔，故渠等買受之特 定住辦資產面積其中「共用部分面積」應扣除停車場車道面 積。然被上訴人將地下停車場剩餘車道面積計入共用部分面 積，由全體買受人分擔，違反前述「預售屋買賣定型化契約 應記載事項」，構成物之瑕疵，且被上訴人故意隱匿此一瑕 疵，就公共設施含括車道一節，雙方並無合意。依被上訴人 另案所提計算方式，建號臺北市大同區市○段○○段○0000 號、「京站」大樓地下一樓至六樓，除機房、樓梯、管道間 等共用部分外，均為停車場用途，扣除有買受停車位者取得 使用權之面積，車道部分由全體分擔之面積為19934.05平方 公尺。被上訴人出售之房屋共用部分使用權面積短少，且被 上訴人於交付前述房屋占有予渠等後，復將前述房屋所有權 移轉予萬達通公司，由萬達通公司設定抵押權予訴外人合作 金庫商業銀行股份有限公司（以下簡稱合庫商銀），則前述 房屋所有權有因合庫商銀行使抵押權拍賣而喪失、致渠等購 買之使用權失所附麗之虞，亦構成權利瑕疵；兩造間建物使 用權轉讓暨土地租賃契約，關於建物使用權部分性質屬於權 利買賣，應適用或準用民法買賣關於瑕疵擔保之規定，面積 短少亦屬不能補正之給付不能，又被上訴人將車道計入公共 設施面積浮增銷售價額，係故意以背於善良風俗之方法加損 害於他人，違反保護他人之法律，為經營階層或受僱人之行 為所致，被上訴人亦應連帶負責，爰依民法第354條第1項、 第359條、第353條、第349條、第360條、第356條、第357條 、第179條、第227條第1項準用第226條、第184條第1項後段 、第2項、第28條、第188條第1項、公司法第23條規定，比 例請求減少該部分價金後請求返還溢付部分價金或請求給付 以該部分價金計算之損害賠償。
(二)被上訴人銷售房屋使用權應遵守內政部所制定之「預售屋買 賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定，被上訴人將車 道面積灌入全體買受人公共設施面積，故意違反消費者保護



法第17 條及「預售屋買賣定型化契約應記載事項」第3點第 3項、第5點第1項規定，且未揭露共用部分所含項目包括車 道之資訊，藉以增加住宅區、一般事務所之公共設施面積， 以增加使用權出售價款，違反公平交易法第24條規定，渠等 亦得依消費者保護法第51條、公平交易法第31條規定，請求 被上訴人賠償渠等一倍之懲罰性違約金。
(三)起訴聲明：1.被上訴人應給付上訴人周遠羽68萬5,216元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。2.被上訴人應給付上訴人許涵妮57萬6,496元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。3.被上訴人應給付上訴人曾秀鳳81萬9,544 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。4.被上訴人應給付上訴人劉桂英115萬0, 240元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息。5.被上訴人應給付上訴人項必莉111萬 6,000元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。6.被上訴人應給付上訴人項必艾270 萬5,640元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。7.被上訴人應給付上訴人戴聖軍1 25萬3,120元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。8.被上訴人應給付上訴人李根 塗354萬2,602元，及自101年8月3日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。9.被上訴人應給付上訴人劉錦樹 129萬7,408元，及自101年8月3日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。10.願供擔保請准宣告假執行。原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：1. 原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人周遠羽68萬5,216元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。3.被上訴人應給付上訴人許涵妮57萬6,496 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。4.被上訴人應給付上訴人曾秀鳳81萬9,5 44元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息。5.被上訴人應給付上訴人劉桂英115萬 0,240元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。6.被上訴人應給付上訴人項必莉111 萬6,000元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。7.被上訴人應給付上訴人項必艾2 70萬5,640元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。8.被上訴人應給付上訴人戴聖 軍125萬3,120元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按



週年利率百分之5計算之利息。9.被上訴人應給付上訴人李 根塗354萬2,602元，及自101年8月3日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。10.被上訴人應給付上訴人劉錦 樹129萬7,408元，及自101年8月3日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。11.願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以系爭契約並無「預售屋買賣定型化契約應記載 及不得記載事項」之適用或類推適用，依內政部函覆意旨， 「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」僅適用於 預售屋之所有權買賣，不適用於所有權以外之其他權利銷售 ，且「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」限制 人民之權利義務，非有明文，予以類推適用有違法律保留原 則，系爭契約僅係「一定空間設備附有期限之使用收益權」 銷售，與所有權性質迥異，自無法比附援引。另依據內政部 83年12月21日台內地字第0000000號函釋及民法第799條第4 項之規定可知，該公司將「京站」大樓車道面積計入全體物 業共用部分面積，並無違反法令或契約。且建物共有部分之 項目及登記，為私法關係，法律並無強制規定，可由起造人 或區分所有權人自行協議，而系爭契約附件五第3條(十一) 公共設施(11)業已約定：「範圍：指住辦資產與本開發商場 、轉運站、俱樂部、旅館共用部分。除前十項範圍以外之公 共設施（地下六層至屋頂突出物），包含消防、電氣、給排 水、電信、弱電、消防機房、排煙室、垃圾冷藏區、資源回 收區、廚餘冷藏區、台電受電室、防災中心、電信機房、防 空避難空間等面積。以上公共設施分配項目及範圍持分方式 ，應以核准之使用執照平面圖上載有用途之面積為準」，是 契約既已約定防空避難空間為公共設施，未排除兼作停車位 之部分，上訴人自應依約分擔防空避難空間。況「預售屋買 賣定型化契約應記載及不得記載事項」第五點第一項之意旨 為防空避難空間扣除停車使用面積後，得為共有部分分配予 全體住戶，而「京站」大樓防空避難空間為地下五層一半及 地下六層全部，將非兼作停車使用面積之車道部分防空避難 空間（地下五樓部分3095.93平方公尺、地下六樓部分4994. 08平方公尺）由全體物業分擔，亦無違反「預售屋買賣定型 化契約應記載及不得記載事項」。至地下一至三樓環形車道 、地下四樓及地下五樓另一半未兼作防空避難空間之11844. 04平方公尺純粹車道部分，亦得由全體物業分擔，因地下四 、五樓均設有機房、儲藏區等共用設備，該等設備如有毀損 需修繕，或有使用防空避難空間必要，仍須經由車道前往， 該等車道由全體物業分擔，仍無違法或違約之處。另按建築 技術規則建築設計施工編第39條第1款、第61條第2款之規定



可知，在有關京站大樓，有防空避難之需求時，避難方向係 自建築物各樓層及建築物外部前往設於B6及B5之防空避難室 ；且發生緊急事故時，恐因隨時可能斷電，故不能搭乘電梯 。對此，京站大樓於地下室各樓層環形車道之設計時，即考 量其中B6及B5具有防空避難室之功能，然因安全梯及安全門 依據上述建築技術規則規定，全體使用權人無法利用安全梯 進入防空避難室，而須透過其他方式前往；故於地下室環形 車道設計時，即設計環形車道之坡度小於一比八，以作為供 人通行之用。是以，B1至B3之環形車道固非防空避難空間， 惟如發生防空避難需求，屆時使用權人須經由B1至B3之環形 車道進入避難空間，更足證使用權人仍有使用之可能性。被 上訴人縱將京站大樓車道面積由未購買停車位使用權之上訴 人分擔，於系爭住辦資產交付時，亦難謂該特定住辦資產存 在價值、效用或保證品質之瑕疵，上訴人依民法第354條第1 項本文及第359條規定請求減少價金云云，於法無據。又縱 認被上訴人將車道面積計入大公而由全體物業分擔，對於上 訴人而言為有瑕疵云云，惟本件上訴人未依民法第356條規 定即時通知被上訴人，自應視為承認其所受領之物，不得再 請求被上訴人負物之瑕疵擔保責任。蓋上訴人最遲於99年7 月1日「京站」大樓住宅、辦公區管理小組第一次聯席會議 時即已知悉，上訴人亦未依法即時通知，視為承認所受領之 物，不得再請求該公司負瑕疵擔保之責。另將車道面積計入 公共設施由全體物業分擔，亦不構成不完全給付，依系爭契 約第3條、4.1條約定交付特定住辦資產供上訴人使用，上訴 人就具有專有使用權之主建物、附屬建物空間有使用權利， 就「京站」大樓非經約定專用之共有部分亦有使用權利，對 此，上訴人既未舉證證明被上訴人所交付上訴人使用之特定 住辦資產含有車道面積，對於上訴人就系爭特定住辦資產之 使用，究竟有何不利之影響，自難謂被上訴人所給付之使用 權有不合於債之本旨。又被上訴人均係依系爭契約第4.1條 為上訴人所同意購買使用權所含之面積計算買賣價金，上訴 人並基於系爭契約第5條之約定，支付被上訴人定期使用權 轉讓價款。被上訴人受領該部分使用權買賣價金，顯非無法 律上原因受有利益甚明，上訴人依民法第179條規定請求被 上訴人返還車道部分價金，難認有據。再者，被上訴人僅為 受託機構，上訴人指稱將車道算入公共設施面積，進而浮增 銷售價格，為被上訴人經營階層或受僱人之行為所致云云， 未見上訴人舉證證明之；況且，目前並無任何法令規定限制 車道面積僅能由停車位之建號分擔，而不能計入大公由全體 物業分擔，是以，縱使系爭住辦資產有上訴人所稱之瑕疵或



未符合債之本旨之處，亦僅屬單純之債務不履行，尚非違背 法令或背於善良風俗之行為，上訴人逕以公司法第23條第2 項等規定，請求被上訴人負賠償責任，殊屬無據。另系爭契 約並不受「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」 之規範及拘束，對此上訴人主張被上訴人有違反保護他人法 律云云，顯有違誤。再者，本件上訴人既無任何「權利」受 到侵害，既不得援引民法第188條規定，請求被上訴人負連 帶賠償責任。且如前所述，上訴人最遲於99年7月1日前即已 知悉車道面積計入、共用部分面積，然上訴人迄今仍未對所 謂之受僱人為請求，則其對受僱人之消滅時效已完成，被上 訴人自得援用該受僱人之時效利益，無須對上訴人負損害賠 償責任。上訴人固援引最高法院97年度台上字第214號判決 ，主張消費者因企業經營者不實廣告而受有損害，亦有消費 者保護法第51條規定之適用，並不限於產品服務責任，所請 求之損害亦非固有利益損害云云，惟該判決之案例，係因「 不實廣告」所致，而有消費者保護法之適用；惟如僅係商品 本身之瑕疵，參照最高法院95年度台上字第637號民事判決 、臺灣高等法院高雄分院97年上易字第68號民事判決、最高 法院98年度台上字第258號等判決，並無消費者保護法之適 用，自無法援引消費者保護法第51條規定，向被上訴人請求 懲罰性賠償。況上訴人陳稱其於起訴時即有主張被上訴人廣 告不實云云，惟上訴人於起訴狀中已明白記載，本件訴訟僅 就「是否有浮增公設面積致面積短少」之部分為主張，至於 廣告不實部分，並非屬本件起訴範圍。上訴人竟指稱其起訴 亦有主張廣告不實云云，顯有誤導之嫌。上訴人於第二審方 主張以公平交易法第31條作為請求填補性賠償之請求權基礎 云云，已屬訴之追加，其追加並不合法，縱認此非訴之追加 ，惟上訴人於二審始主張以公平交易法第31條作為請求填補 性賠償之請求權基礎云云，依據民事訴訟法第447條第1項之 規定，實屬新攻擊防禦方法，自不應准許。此外，上訴人得 否依公平交易法第31條規定請求被上訴人負損害賠償責任， 必須以被上訴人有違反公平交易法相關規定為其前提，且上 訴人亦須證明因被上訴人違反公平交易法之行為與上訴人之 損害間有因果關係，係基於故意或過失而來，上訴人之損害 賠償請求權始克成立。惟被上訴人業於系爭契約明載共有部 分面積，並於系爭住辦資產使用權轉讓契約附件五明列京站 大樓公共設施之分配原則，故並無故意或過失而足以影響交 易秩序之欺罔行為，自不合於前揭要件，上訴人之請求實於 法無據。另有關上訴人主張被上訴人有權利濫用、違反誠實 信用原則、脫法行為、違反公序良俗，及違反不動產車位交



易習慣之事由云云，此均非請求權之基礎，上訴人自不得以 此主張被上訴人應負賠償責任，縱使車道不得計入共用部分 ，惟本件上訴人並未證明計入共用部分之車道價值究為多少 、縱認車道不得計入共用面積，惟上訴人劉桂英、項必艾及 李根塗係向原使用權人承受特定住辦資產之使用權，渠等無 請求被上訴人負損害賠償之權，再退步言之，縱認車道不得 由每戶建物分攤，而應由車位分攤，上訴人計算之比例亦屬 有誤，亦不得援引公平交易法第32條第2項規定，作為計算 之依據。況縱如依上訴人所述，車道不得計入共用部分，而 應扣除車道部分面積，則上訴人應配合辦理系爭住辦資產定 期使用權轉讓契約及使用權利證明之變更，並將計入共用部 分之車道返還予被上訴人，在上訴人未為對待給付前，被上 訴人主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。答辯聲明：(一) 上訴駁回；(二)如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行 宣告。
三、兩造不爭執事項：
(一)整體車道面積為19,934.05平方公尺(包含兼作「防空避難空 間」之部分及「純粹車道」部分之面積，而純粹車道面積為 11,844.04平方公尺)。每戶分配車道面積為車道總面積(㎡) ×「A/68,744」，A/100,000為各戶登記之大公比例，A為分 子代稱。
(二)萬達通公司前將其投資興建之「臺北車站特定專用區交九用 地開發案」住宅及辦公室部分房屋及其土地地上權依信託關 係移轉予被上訴人管理或處分，被上訴人遂將京站大樓之特 定住辦資產至143年1月25日之使用權出售，並將同期間之地 上權土地出租予上訴人等，簽訂系爭契約。
(三)京站大樓之共用部分登記為臺北市大同區市○段○○段0000 號建號，其大公面積為40,819.26平方公尺。停車位登記於 臺北市市○段○○段00000○號下，共873個停車位，大車位 421個，權利範圍為100000分之38，換算面積為15.51平方公 尺(4.69坪)，其中車位寬度250公分，長度600公分，車道面 積為0.51平方公尺，換算車道寬度為20.4公分；小車位433 個，權利範圍為100000分之33，換算面積13.47平方公尺(4. 07坪)，其中車位寬度225公分，長度575公分，車道面積為 0.53平方公尺，換算車道寬度為23.6公分；另873個停車位 中地下四樓、五樓共556個停車位，由萬達通公司自留，登 記於俱樂部(建號3286)下，對外出租使用。317個停車位在 地下六樓，由被上訴人出售。
(四)就3528號建號內，扣除地上第1層至第8層之樓梯間及陽台， 加上地下第1層至第6層之機房、電梯間等公共設施面積8,12



8.78平方公尺後，其餘面積為32,690.48平方公尺。就應屬 車位部分，被上訴人登記由購車位者之停車位(含停車格及 20公分左右車道持分面積)之面積總合為12,756.43平方公尺 ，其餘之大公面積即為上訴人所指之車道面積為19,934.05 平方公尺，依比例登記予包含上訴人所有之特定住辦資產使 用權說明書上。
(五)被上訴人與各上訴人簽立系爭契約至交屋時，未告知車道面 積為公共設施項目(但系爭契約附件五係記載防空避難空間 為公共設施，使用執照則記載防空避難室兼停車空間)不論 有無購車位皆已依比例分擔車道面積19,934.05平方公尺而 支付價金。
(六)本件契約性質係買賣，非租賃。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭契約有無「預售屋定型化契約應記載及不得記載事項」 規範適用或類推適用？
(二)被上訴人將京站大樓之車道面積計入共用部分面積，是否違 反系爭契約約定或相關法令規定？
(三)本件上訴人是否得依民法第354條第1項本文及第359條、第 360條有關物之瑕疵擔保責任之規定，請求被上訴人負損害 賠償責任？又上訴人是否得依民法第353條及第349條有關權 利瑕疵之規定請求被上訴人負損害賠償責任？縱認本件使用 權買賣有物之瑕疵或權利瑕疵擔保責任之適用，上訴人是否 有怠於通知之情事？
(四)本件上訴人是否得依民法第227條有關不完全給付之規定， 請求被上訴人負損害賠償責任？縱認本件使用權買賣有不完 全給付之適用，上訴人是否有怠於通知之情事？(五)本件上訴人是否得依民法第179條有關不當得利之規定，請 求被上訴人返還所受之利益？
(六)本件上訴人是否得依公司法第23條第2項、民法第184條第1 項後段及第2項及第188條第1項本文等規定，請求被上訴人 負損害賠償責任？
(七)本件上訴人是否得依消費者保護法第51條向被上訴人請求懲 罰性賠償？
(八)本件上訴人是否得依公平交易法第24條、第30條及第31條、 第32條規定向被上訴人請求填補性及懲罰性賠償？上訴人上 開請求懲罰性賠償是否屬訴之追加？其追加是否合法？(九)被上訴人是否有權利濫用、違反誠實信用原則、脫法行為、 違反公序良俗，及違反不動產車位交易習慣之事由，而有賠 償等義務？
(十)如被上訴人有浮增系爭住辦資產使用權面積，上訴人是否因



而受有損害？如有，得否依系爭契約第9.2條規定計算請求 金額？其損害額為多少？
五、得心證之理由：
(一)系爭契約有無「預售屋定型化契約應記載及不得記載事項」 規範適用或類推適用？
1.本件上訴人主張「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載 事項」之適用範圍包含一切以預售形式出售之房屋，當然包 含預售屋使用權云云。然查「預售屋買賣定型化契約應記載 及不得記載事項」係主管機關內政部針對預售屋「所有權」 之買賣契約所訂頒，此由「預售屋買賣定型化契約應記載及 不得記載事項」應記載事項第三點「房地出售面積及認定標 準」、第四點「共同使用部分項目、總面積及面積分配比例 計算」、第五點「房屋面積誤差及其價款找補」、第九點「 地下層共同使用部分權屬」、第十點「屋頂使用權屬」、第 十一點「法定空地之使用方式」、第十五點「房地產權移轉 登記」即明(見原審卷(一)第234至236頁)；而系爭契約標題 已明揭僅為建物「定期使用權」之轉讓及土地之「租賃」， 第2條第⑵點上訴人並聲明「並未取得住辦資產之所有權‧ ‧‧明瞭其依本契約僅取得對特定住辦資產一定期間之管理 、使用、收益之權利，並未取得該特定住辦資產之所有權或 其他物權‧‧‧」，契約第3條3.1、第4條亦載明契約標的 為特定住辦資產之「使用權」(見原審卷(一)第47頁背面、 第48頁)，顯然系爭契約並非「預售屋買賣定型化契約應記 載及不得記載事項」所規範之預售屋所有權買賣之範圍，上 訴人單以「『預售屋』買賣定型化契約應記載及不得記載事 項」標題作文義解釋，即逕認可適用於預售屋使用權買賣， 尚屬率斷。至兩造雖不爭執系爭契約性質為買賣，非租賃( 見不爭執事項(六))，惟兩造買賣之標的為使用權，僅得對 系爭特定住辦資產享有一定期限使用、收益、管理之權利， 與基於所有權得永久使用之本質不同，在市場上之買賣價金 及接受度亦不同，是應無適用或類推適用「預售屋買賣定型 化契約應記載及不得記載事項」之餘地，上訴人主張若未適 用或類推適用，勢必有大量建商群起跟隨萬達通公司之腳步 ，更改其契約標的物為房屋使用權，藉以規避「預售屋買賣 定型化契約應記載及不得記載事項」之適用云云，尚乏依據 。
2.況依訂頒「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」 之主管機關內政部亦認「預售屋買賣定型化契約應記載及不 得記載事項」僅適用於預售屋所有權買賣，有內政部100年1 1月22日內授中辦地字第0000000000號函附卷可稽(見原審卷



(一)第139頁)，另上訴人聲請函詢行政院消費者保護處有關 「預售屋所有權買賣」、「預售屋使用權買賣」在定型化契 約之得記載、不得記載事項上是否有所不同時，該處函覆稱 ：現行「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規 定，係用以規範預售屋之所有權買賣相關事項，並不適用於 預售屋使用權買賣部分，且其內容亦未有關於使用權買賣部 分之規定，另上開規定係內政部依法公告之法規命令，如有 相關疑義，請洽詢主管機關內政部為宜等語，有該處102年8 月2日院臺消保字第0000000000號（見本院卷(一)第163頁） 。益見主管機關內政部認其訂頒之「預售屋買賣定型化契約 應記載及不得記載事項」不適用系爭契約之見解可採。至上 訴人舉司法院大法官釋字第137號解釋，主張本院應不受主 管機關解釋函令拘束等語，惟查，「預售屋買賣定型化契約 應記載及不得記載事項」與系爭契約適用對象在本質上既有 不同，自難比附援引，應認內政部及行政院消費者保護處所 為上開函釋，並無不合。
3.上訴人復主張依不動產經紀業管理條例第4條所稱之預售屋 ，包括預售屋可轉讓之權利，當然包括預售屋使用權云云。 然查上訴人亦自承不動產經紀管理條例與「預售屋買賣定型 化契約應記載及不得記載事項」規範目的不同，兩者對預售 屋之定義當然不同等語 (見本院卷 (二)第65頁背面)，自無 法比附援引。
4.按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相 類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補 法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之 問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的 不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視 其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而 定 (最高法院93年度台上字第1718號判決意旨參照)。經查 系爭契約乃兩造所簽訂私法契約，自應依自由約定之契約內 容履行，且「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項 」亦僅係內政部依消費者保護法第17條第1項規定授權制訂 之法規命令，即無所謂法律漏洞而應類推適用其他法律規定 之情。
(二)被上訴人將京站大樓之車道面積計入共用部分面積，是否違 反系爭契約約定或相關法令規定？
1.上訴人主張未兼作防空避難空間之車道，系爭契約完全未約 定為住辦資產之共用部分，卻由住辦資產分擔其應有部分， 被上訴人已違反契約明文約定云云。惟查系爭契約附件五第 三條 (十一)公共設施 (11)係記載「範圍：指住辦資產與本



開發案商場、轉運站、俱樂部、旅館共用部分。除前十項範 圍以外之公共設施（地下六層至屋頂突出物），包含消防、 電氣、給排水、電信、弱電、消防機電、排煙室、垃圾冷藏 區、資源回收區、廚餘冷藏區、台電受電室、防災中心、電 信機房、及防空避難空間『等』面積。以上公共設施分配項 目及範圍持分方式，應以核准之使用執照平面圖上載有用途 之面積為準」(見原審卷(一)第74頁)，是未兼作防空避難空 間之車道，雖未在上開明列之項目內，然既有「等」字，表 示尚有其他項目未列舉，且其上亦記載上開公共設施分配項 目及範圍以核准之使用執照平面圖上載有用途之面積為準， 換言之，使用執照之平面圖上載有用途之設施均應包括在系 爭契約附件五第三條(十一)公共設施範圍內，而查京站大樓 使用執照平面圖即明載非防空避難空間之B1至B3環形車道， 為小客車車道，此有使用執照平面圖在卷可查(見原審卷(二 ) 第85至87頁)，可見系爭契約附件五第三條(十一)公共設 施所載項目確為例示項目，非列舉項目，上訴人以系爭契約 附件五第三條未列舉車道，即主張未記載項目均不得列公共 設施，所占面積高達29%，不可能僅用「等」字帶過云云， 自屬無據。
2.上訴人復主張京站大樓防空避難室兼停車空間實際登記情形 ，停車位及部分車道登記由停車位專用權人分擔，車道部分 登記由全體物業 (含住辦資產)分擔，顯見系爭契約附件五 第三條 (十一)之防空避難室，並不包括「防空避難室兼停 車空間」，「防空避難室兼停車空間」，非約定專用人僅偶 為使用，係公寓大廈管理條例第6條所賦予住戶之法定權利 ，非系爭契約約定之使用權範圍云云。惟查依上開使用執照 之平面圖B1至B6均有標示車道部分，已難謂車道非系爭契約 附件五第三條(十一)之公共設施，且按建築技術規則建築設 計施工編第39條第1款規定：「建築物內規定應設置之樓梯 可以坡道代替之，除其淨寬應依本編第三十三條之規定外， 並應依左列規定：一、坡道之坡度，不得超過一比八。」、 第61條第1項、第2項：「車道之寬度、坡度及曲線半徑應依 下列規定：一、車道之寬度：（一）單車道寬度應為三點五 公尺以上。（二）雙車道寬度應為五點五公尺以上。（三） 停車位角度超過六十度者，其停車位前方應留設深六公尺， 寬五公尺以上之空間。二、車道坡度不得超過一比六，其表 面應用粗面或其他不滑之材料」。可知建築物坡道之設計如 係兼供人通行，則坡道之坡度不得超過一比八，如僅係供車 輛通之坡道之坡度不得超過一比六。而本件地下室環形車道 設計坡度即為一比八，有竣工圖在卷可查（見原審卷（二）



第88至90頁），可見係兼供人通行之用，是以該車道縱非防 空避難室之一部，亦係供防空避難時進入防空避難室之用， 況上開平面圖亦載明京站大樓B1至B6均有各式機房或圾垃處 理室暨資源回收等(見原審卷(二)第72、83至87頁)，則各項 維修及垃圾收取，必有工程車或垃圾車須利用各層地下室車 道，換言之，無論係屬未兼防空避難室之車道、兼防空避難 室之車道，均屬系爭契約附件五第三條之公共設施，即非公 寓大廈管理條例第6條所指專有或約定專用部分，且全體使 用權人均為上開車道公共設施之利用人，則由全體使用權人 分擔，自屬有據，上訴人以車道非防空避難室之範圍，而排 除車道為系爭契約附件五第三條(十一)之公共設施範圍，尚 有誤會。
3.上訴人主張依消費者保護法第11條第2項之定型化契約有利 消費者解釋原則，系爭契約附件五所稱防空避難空間解釋為 限於未於停車使用部分，較有利消費者，否則對無使用權之 部分支付價款，顯然對消費者不利云云。惟查，依前所述， 系爭契約已明訂依使用執照平面圖為準，車道顯然為公共設 施，至為明確，自無契約條款解釋有疑義而須作有利消費者 解釋之必要。況上訴人亦不否認防空避難室兼停車空間係將 停車位及部分車道登記由停車位專用權人分擔，車道部分登 記由全體物業(含住辦資產)分擔等語(見本院卷(二)第67頁 背面)，可見有停車位之使用權人負擔較多車道面積，亦即 無停車位之使用權人亦因有使用之必要，而負擔部分車道之 面積，並無不公平之處，上訴人此部分之主張，尚無可取。 4.上訴人主張依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項 、消費者保護法第12條規定，系爭契約附件五之防空避難空 間包含兼作停車使用部分，與之牴觸，違反誠信原則，對消 費者顯失公平，應為無效云云。然查依系爭契約附件五約定 ，車道為公共設施，且為所有使用權人所使用，由全體使用 權人分擔，並無不公平之處，且系爭契約無法適用或類推適 用預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，均如前述 ，自無違反消費者保護法第12條及牴觸預售屋買賣定型化契 約應記載及不得記載事項之問題。
(三)本件上訴人是否得依民法第354條第1項本文及第359條、第3 60條有關物之瑕疵擔保責任之規定，請求被上訴人負損害賠 償責任？又上訴人是否得依民法第353條及第349條有關權利 瑕疵之規定請求被上訴人負損害賠償責任？縱認本件使用權 買賣有物之瑕疵或權利瑕疵擔保責任之適用，上訴人是否有 怠於通知之情事？
1.上訴人主張系爭契約將非屬住辦資產共用部分之車道扣除後



，上訴人住辦資產面積即有不足，構成物或權利之瑕疵云云 。惟查，京站大樓之車道屬共公設施，應由所有使用權人分 擔，已如前述，即無扣除車道後之住辦資產面積不足問題， 即無民法第354條第1項、第2項、第349條所指物之瑕疵或權 利瑕疵存在。從而上訴人依民法第359條、第360、第353條 條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬無據。 2.上訴人主張被上訴人不得將車道面積由全體住戶分擔，卻將 車道面積灌入公設面積，為故意不告知瑕疵云云，然依前所 述，車道為公共設施，依系爭契約約定應由全體物業分擔， 已如前述，並無所謂瑕疵存在，當無故意不告知瑕疵之問題 。
3.本件使用權買賣並無物之瑕疵或權利瑕疵擔保責任之適用， 則上訴人是否有怠於通知之情事，即毋庸審酌，併予敘明。(四)本件上訴人是否得依民法第227條有關不完全給付之規定， 請求被上訴人負損害賠償責任？縱認本件使用權買賣有不完 全給付之適用，上訴人是否有怠於通知之情事？ 1.上訴人主張被上訴人自始設計即用車道面積灌水，並交屋予 上訴人，故扣除車道面積部分，坪數已有短少，為不完全給 付云云。惟查車道面積應由全體住戶分擔，已如前述，即無 上訴人所指坪數短少之情，上訴人依民法第227條規定，請