塗銷抵押權登記
臺灣高等法院(民事),上字,102年度,1071號
TPHV,102,上,1071,20140227,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度上字第1071號
上　訴　人　吳子琴
訴訟代理人　孫志堅律師
複　代理人　鍾孟杰律師
被　上訴人　蔡燿濃
訴訟代理人　袁瑞成律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
102年8月22日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3128號第一審判
決提起上訴，本院於103年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人就上訴人所有如附表1、2所示不動產（下合稱 系爭房地）所設定第二順位最高限額抵押權〔下稱系爭 抵押權。經臺北市中山地政事務所以民國（下同）96年 中山字第404750號收件，96年12月14日登記，權利人為 被上訴人，債務人與義務人為上訴人，擔保債權總金額 為新臺幣（下同）60萬元，清償日期為97年12月11日、 利息與遲延利息均為年息5%，違約金以每逾一日每萬元 加罰20元計算〕，應予塗銷。
㈢被上訴人於96年12月14日就系爭房地所為預告登記〔下 稱系爭預告登記。請求權人：被上訴人，請求事項：系 爭房地在未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉 及設定予他人，義務人：上訴人，限制範圍：如附表1 、2 所示上訴人權利範圍〕，應予塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：伊為訴外人輝煌科技數位影像有限公司（下稱 輝煌公司）法定代理人，伊為輝煌公司週轉現金，於96年間 向訴外人金鼎當舖陸續借得200萬元，為擔保債務，遂提供 名下系爭房地為擔保品，並將系爭房地相關文件與印鑑證明 等資料交予金鼎當舖；嗣遭被上訴人於96年12月14日設定系 爭抵押權與預告登記。然而，前開借款債權人應為金鼎當舖 ，伊以往均係向當舖償付利息；被上訴人對伊並無任何債權 ，雖登記為系爭抵押權與系爭預告登記之權利人，但是無從



主張權利。系爭抵押權與預告登記已妨害伊行使所有權，爰 依民法第767條第1項中段，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權、 系爭預告登記等語（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不 服而提起上訴）。
三、被上訴人則以：上訴人為擔保債務，遂在96年12月14日設定 系爭抵押權與預告登記。上訴人先後向伊借得200萬元，遂 在97年3月14日書立面額200萬元之借據（下稱系爭借據）， 同日並簽發面額200萬元、未載到期日與受款人、票號第499 995號本票（下稱系爭本票），交付伊收執。上訴人積欠前 述200萬元借款，自不得請求伊塗銷系爭抵押權與預告登記 等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實：（見本院卷第38頁筆錄） ㈠系爭房地係上訴人所有，於96年12月14日設定登記系爭抵押 權，同日並為系爭預告登記。（見原審卷第11至14頁、第21 2至213頁系爭房地謄本）
㈡被上訴人所持有上訴人名義、日期97年3月14日、面額200萬 元之系爭借據；係由上訴人親自簽名於立據人欄位。被上訴 人另持有上訴人名義、票面發票日97年3月14日、面額200萬 元、未載到期日與受款人、票號第499995號之系爭本票；亦 由上訴人親自簽名於發票人欄位。（見原審卷第72借據、第 73頁本票）
㈢訴外人吳仲培（金鼎當舖員工）等人，遭上訴人指控涉有重 利等罪嫌（下稱刑案），經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 97年度偵字第18524號不起訴處分確定。（見原審卷第146至 148頁不起訴處分書、本院卷第85頁筆錄） ㈣被上訴人於本院102年12月5日準備程序，當庭提出系爭借據 原本、系爭本票原本、系爭抵押權設定契約書原本。上訴人 不爭執前述文件之形式真正。（見本院卷第64頁背面筆錄）五、上訴人主張兩造並無任何債權債務關係，伊向金鼎當舖借款 200萬元，並提供系爭房地相關文件以設定抵押權，但是系 爭房地竟遭設定系爭抵押權與預告登記。兩造既無債權債務 關係，前述登記顯已妨害伊所有權，為此訴請塗銷前開登記 云云。為被上訴人所否認。經查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「所有人對於 無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所 有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防 止之」、「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同 之物返還之契約」、「當事人之一方對他方負金錢或其他代



替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立 消費借貸」，民法第767條第1項、第474條第1、2項亦定有 明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判 例意旨參照）。消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被 告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不 能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理 由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號判例意旨參 照）。經查，上訴人否認系爭抵押權與預告登記之基礎法律 關係（借貸）存在，因而訴請塗銷上開登記。依前開實務見 解，上訴人僅需證明系爭房地為其所有、存在前述登記；至 於兩造間基礎法律關係（借貸）一事，仍應由主張有利事實 之被上訴人舉證。茲系爭房地係上訴人所有，前於96年12月 14日為被上訴人設定系爭抵押權與系爭預告登記（見不爭執 事項㈠），應認上訴人此部分主張為真正。
㈡惟查，被上訴人於本院102年12月5日準備程序，當庭提出系 爭借據原本、系爭本票原本、系爭抵押權設定契約書原本； 上訴人亦不爭執前述文件之形式真正（見不爭執事項㈣）。 參酌系爭借據載明：「立據人：吳子琴，因個人生意擴展與 未來資金週轉上有所需要，特向債權人：蔡燿濃，借款新臺 幣2百萬元整，並確實收到現金點交無誤，雙方約定期限為 ：--個月；本人承諾如期奉還，並願意提供本人之不動產設 定給債權人為擔保，並願意在設定契約書上設定加註『債權 已屆清償而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有 或抵押權人指定之第三人』，口說無憑，特立此據」（見原 審卷第72頁）。依其文義，可知上訴人向被上訴人借得200 萬元，遂簽署借據以證明兩造間借款債權債務存在。再者， 上訴人所不爭執之系爭本票，票面發票日與系爭借據同為97 年3月14日，面額亦與系爭借據相同（200萬元），益徵上訴 人為擔保系爭借據之200萬元債務，遂簽發交付系爭本票予 被上訴人。
㈢再依臺北市中山地政事務所101年11月28日市中地資字第000 00000000號函所提供登記文件，系爭抵押權登記與預告登記 ，係在96年12月12日送件，於同年月14日辦畢登記，此有抵 押權設定契約書影本、預告登記申請書影本、兩造身分證影 本、上訴人96年11月19日印鑑證明影本、預告登記同意書影 本在卷（見原審卷第110至124頁）。上訴人復自承提供文件 、證件以辦理系爭抵押權與預告登記（見原審卷第217至218



頁筆錄、本院卷第77、82頁書狀）；堪認系爭抵押權與預告 登記確經上訴人同意而辦理，難認上訴人對於前開登記毫無 所悉。再其次，系爭抵押權早在96年12月14日即設定，擔保 債權總金額為60萬元，債權確定日為97年12月11日，其他擔 保範圍約定：「本抵押物之擔保範圍，包括債務人及擔保物 提供人對抵押權人現在（包括過去所負、現在尚未清償）、 將來所負之借款及執行抵押權費用暨因債務不履行而產生之 全部損害賠償」（見原審卷第12頁謄本），益徵上訴人為擔 保97年12月11日以前發生之債務，在60萬元額度內，設定系 爭抵押權予被上訴人。前述擔保金額未逾系爭借據與本票面 額，堪認系爭抵押權係擔保系爭借據與本票其中60萬元債務 。
㈣此外，金鼎當舖登記負責人係甘俊文，此有臺北縣政府當舖 業許可證在卷可考（見本院卷第50頁）。甘俊文嗣於本院 102年12月9日準備程序到庭結證稱：「（問：金鼎當舖負責 人是何人？）是我本人，我當負責人約4、5年了」、「〔問 ：（提示原審卷第72、73本票、借據）金鼎當舖是否為債權 人？〕我只是掛名當舖負責人，實際業務不是我在做，這二 筆應該不是金鼎當舖的債權債務。當初我購買金鼎當舖時， 並沒有這二張的債權債務內容」、「（問：當時知否金鼎還 有多少債權債務未收回？）這要問店長吳仲培。沒有聽過有 這二張的債權存在」、「（問：如果有債權的話，債權證明 的原本是否都會在店裡？）是的。應該不會交給別人」、「 〔問：（提示原審卷72、73借據、本票原本）是不是金鼎當 舖的文件？〕不是」、「〔問：（提示原審卷第13頁不動產 謄本）金鼎當舖有無設定本件抵押權？〕當舖不能做不動產 的抵押借款」等語（見本院卷第46頁背面至47頁筆錄）。甘 俊文為金鼎當舖登記負責人，與兩造並無利害關係，並結證 願負偽證刑責，其證詞應無偏頗之虞，堪可採信。依甘俊文 證詞，明確表示金鼎當舖並非系爭借據與本票所示債權人， 上開文件亦非金鼎當舖之債權資料，且金鼎當舖無法設定抵 押權以擔保債權（當舖業法第3條第4、5款明定當舖業者僅 就動產從事質借營業）；參以系爭借據與本票現由被上訴人 持有，而非金鼎當舖保管，益徵被上訴人主張對於人上訴人 有200萬元借款債權，應屬可採。
㈤上訴人固謂伊係向金鼎當舖陸續借款200萬元，並未向被上 訴人借款，伊配合金鼎當舖而提供系爭房地做為擔保，不知 系爭抵押權權利人為被上訴人，且系爭借據名義人欄位係空 白云云（見本院卷第77頁）。惟查，上訴人為57年生，擔任 輝煌公司之法定代理人，於簽立借據時，具有充分知識與社



會經驗，並充分瞭解借據之意義；其在97年3月14日簽名於 系爭借據之際，自應要求債權人欄位具體記載姓名，或自行 填載債權人名稱，始符常情，上訴人空言伊簽名於債權人空 白之借據，顯與社會常情不符，已有不足。再者，系爭抵押 權與預告登記係由上訴人提供資料，在96年12月14日辦妥登 記，上訴人隨時可查詢地政登記資料，瞭解登記內容是否符 合實情；然而，系爭抵押權與預告登記辦妥後，上訴人均未 提出質疑，事隔多年，始在101年8月1日起訴否認前開登記 等情，實與常理不符，難以採信。再其次，上訴人既稱金鼎 當舖為債權人，其就200萬元交付時間、金額與方式，均無 法具體說明，則其空言金鼎當舖借款200萬元予伊，伊遂在 97 年3月14日所出具系爭借據與本票，自無可取。 ㈥此外，上訴人曾對吳仲培（金鼎當舖員工）等人提出重利等 告訴；嗣臺北縣政府警察局三重分局於97年6月16日，依法 搜索臺北縣板橋市○○路0段000號1樓金鼎當舖，並扣得不 動產權狀、支票、本票與輝煌公司合約書等數十項文件（見 刑案卷宗第78至81頁扣押物品目錄表）。但是，前述扣押物 品並不包含系爭借據、系爭本票、系爭抵押權設定契約書與 他項權利證書；是以金鼎當舖雖與上訴人有金錢往來，仍與 系爭借據及本票無涉。至於吳仲培固在刑案97年6月6日警訊 時供稱：「（問：是否認識被害人吳子琴？）認識」、「（ 問：如何認識？由何人接洽？）他向我們當舖借貸新臺幣20 0萬元，由之前的店長鮑聖安接洽的」、「（問：你有無與 參接洽貸款及討債事宜？）有參與接洽貸款，沒有討債」、 「（問：被害人吳子琴之擔保品為何？）徐有銘土地所有權 狀共5份（新莊市○○路00巷00○0號1份、新莊市○○段000 00000地號1份、中壢市○○路000巷0號13樓1份、三重市○ ○○○○○○段○00000000號1份、臺北市○○區○○○路 000號5樓之1 -1份）及合約書共11份等物是吳子琴擔保的」 等語（見刑案卷宗第25至29頁筆錄）。經核，吳仲培供述並 未提及系爭借據、系爭本票、系爭抵押權設定契約書與他項 權利證書；益證金鼎當舖並非系爭借據、系爭抵押權之權利 人，致未保管前述文件。由於上訴人與金鼎當舖另有借款關 係，上訴人遂以系爭房地所有權狀做為擔保資料，交予金鼎 當舖。上訴人誤解吳仲培供述，遂推論金鼎當舖為系爭借據 與本票所載200萬元債權人，自非可採。
㈦又查，系爭房屋101年課稅現值為58萬7500元，系爭土地101 年1月公告現值為每平方公尺27萬5156元（見原審卷第11頁 土地謄本、第109頁房屋稅繳款書）；以上訴人就系爭土地 應有部分110/90000計算，土地價值為237萬3954元（275,



1567059110/90000=2,373,954），加計房屋價值僅296 萬1454元。其次，在系爭抵押權設定前，上訴人已於96年4 月25日為合作金庫商業銀行股份有限公司設定900萬元之抵 押權（見原審卷第11至13頁不動產謄本），系爭房地如經拍 賣，合作金庫上開抵押權是否可全數受償，仍屬未知。則系 爭借據與本票所示債權雖為200萬元，被上訴人僅就系爭房 地僅設定金額60萬元之第二順位系爭抵押權，尚無異常。被 上訴人既為系爭借據與本票所示200萬元債權人，且以系爭 抵押權係擔保前開債權，則上訴人迄未清償前述債務，逕依 民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權，即屬無據。 ㈧再按「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有 權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人」，民法 第873條之1第1項亦定有明文；前開約定俗稱流抵契約。經 查，系爭借據已記載：「…（立據人）並願意在設定契約書 上設定加註『債權已屆清償而未受清償時，本抵押物所有權 移屬抵押權人所有或抵押權人指定之第三人』…」（見原審 卷第72頁），且系爭抵押權設定契約書第⑻欄流抵約定亦有 相同記載（見同上卷第70頁），堪認兩造就系爭房地確有流 抵約定。被上訴人為系爭抵押權權利人，且兩造有流抵約定 ，則系爭房地於96年12月14日按流押約定辦理系爭預告登記 ，即與兩造本意相符。是以上訴人依民法第767條第1項中段 訴請塗銷系爭預告登記，亦屬無據。
㈨至於上訴人主張伊向金鼎當舖借款，金鼎當舖要求伊交付輝 煌公司支票，票款均進入訴外人林容生所開設第0000000000 00號帳戶云云（見本院卷第81頁背面），並提出支票影本為 證（見原審卷第152至209頁）；然而，上訴人並未證明前述 支票與系爭借據、本票有何關聯，尚嫌不足。上訴人另提出 臺灣新北地方法院三重簡易庭97年度重簡字第1862號事件之 丁文福證詞（見原審卷第149頁）、臺灣板橋地方法院99年 司執速字第7626號強制執行事件分配表（見同上卷第264、 265頁）、臺灣板橋地方法院101 年度重訴字第397號輝煌公 司訴請塗銷抵押權判決（見同上卷第266至270頁），既與系 爭借據、本票無關，故無從採為有利上訴人之判斷。再者， 被上訴人縱使係金鼎當舖員工，亦屬本件法律關係以外之爭 執，故無調查必要。末查，上訴人書立系爭借據與本票時， 刑案承辦警員林守一並不在場，亦無訊問必要，併予說明。六、綜上所述，上訴人主張伊向金鼎當舖陸續借款200萬元，與 被上訴人並無債權債務關係，伊名下系爭房地遭被上訴人設 定系爭抵押權與預告登記，已妨害伊所有權云云，均非可採 。從而，上訴人依據民法第767條第1項中段，訴請塗銷系爭



抵押權與系爭預告登記；為無理由，應予駁回。是則原審依 此駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要， 併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 3 日
書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
┌─┬───────────────────┬─┬────┬─────┐
│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ 權利 │
│ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地號 │目│平方公尺│ 範圍 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼────┼─────┤
│1 │臺北市│中山區 │吉林段│ 3 │921 │建│7059 │110/90000 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼────┼─────┤
│2 │臺北市│中山區 │吉林段│ 3 │921-6 │建│18 │110/90000 │
└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴────┴─────┘




附表2：
┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬──┐
│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│
│ │ │ │主要建築│ （平方公尺） │範圍│
│ │ │ │材料及房├────┬────┤ │
│ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │
├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┤
│ │臺北山中山區│臺北市中山區│鋼筋混凝│5層 │無 │全部│
│3514│吉林段3小段 │林森北路413 │土造 │66.96 │ │ │
│ │921地號 │號5 樓之1 │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴──┘