債務不履行損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,101年度,1205號
TPHV,101,上,1205,20140212,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1205號
上　訴　人　慧綺股份有限公司
法定代理人　周純嬌
訴訟代理人　蘇清文律師
　　　　　　溫思廣律師
被　上訴人　騰謙國際有限公司
兼　法　定
代　理　人　廖茂添
兼　上二人
共　　　同
訴訟代理人　蔡希杰
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民
國101 年8 月16日臺灣板橋地方法院101 年度訴字第303 號第一
審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於103 年1 月22日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
於上訴人交付被上訴人如附表所示發票原本之同時，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰肆拾萬元，及其中新台幣壹佰參拾萬元自民國一百年三月二十二日起，其餘新台幣壹拾萬元自民國一百零一年九月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用，由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形，不 在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告 固得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法 第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。所 謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避 免重複審理，進而為統一解決紛爭者，方屬之。 ㈠查上訴人於原審起訴主張其於民國（下同）100 年3 月16日 向被上訴人騰謙國際有限公司（下稱騰謙公司）訂購氧化鈰



5,000 公斤，上訴人交付新台幣（下同）130 萬元信用狀作 為定金，被上訴人騰謙公司於100 年3 月17日出具保證書承 諾於100 年4 月18日交貨，並由被上訴人廖茂添、蔡希杰擔 任被上訴人騰謙公司之連帶保證人（下稱騰謙公司等3 人） ，因被上訴人騰謙公司未於約定時間交貨，嗣以存證信函表 明拒絕履行，實屬可歸責於被上訴人騰謙公司之事由致契約 不能履行，請求加倍返還定金260 萬元。
㈡嗣上訴本院，上訴人主張被上訴人騰謙公司未遵期給付陷於 遲延，經上訴人定期催告後仍不為給付，爰以101 年9 月10 日民事上訴狀繕本之送達，解除與被上訴人騰謙公司間買賣 契約，並依民法第259 條第1 、2 款、第231 條第1 項，請 求返還130 萬元及賠償因給付遲延所生之損害130 萬元（本 院卷㈡第76頁至反面）。經核上訴人變更之訴與原訴之主要 爭點即兩造間買賣約定給付方式有無變更有共同性，原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有 同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先 後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統 一解決紛爭，上訴人所為變更之訴，與首揭規定相符，應予 准許。
二、上訴人於本院為訴之變更既屬合法，則上訴人在原審之訴之 訴訟繫屬，即視為撤回而消滅，原審就原訴所為之裁判，亦 因合法之訴之變更，而當然失其效力。上訴人對原審判決此 部分表示不服，自無庸裁判，先此敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：上訴人於100 年3 月16日向被上訴人騰謙公司 訂購氧化鈰5,000 公斤，價金3,517,500 元，上訴人支付兆 豐國際商業銀行后里分行（下稱為兆豐銀行）可立兌現之金 額為130 萬元之信用狀為定金予被上訴人騰謙公司。被上訴 人騰謙公司於100 年3 月17日出具保證書（下稱系爭保證書 ）予上訴人，保證於100 年4 月18日準時交貨，並由被上訴 人廖茂添及蔡希杰擔任被上訴人騰謙公司之連帶保證人。嗣 被上訴人騰謙公司未遵期於100 年4 月18日給付貨物，上訴 人於100 年6 月16日催告被上訴人騰謙公司履行，被上訴人 騰謙公司仍未履行，上訴人於101 年9 月10日民事上訴狀繕 本之送達解除與被上訴人騰謙公司間買賣契約，請求被上訴 人騰謙公司應返還定金130 萬元，及自受領次日即100 年3 月22日加計利息；並依系爭保證書、民法第254 條、第260 條、第231 條第1 項，及民事訴訟法第222 條第2 項規定， 請求被上訴人騰謙公司賠償因給付遲延所生損害。被上訴人 廖茂添及蔡希杰擔任被上訴人騰謙公司之連帶保證人，應負



連帶給付之責。求為判決：被上訴人騰謙公司等3 人應連帶 給付260 萬元及其中130 萬元自100 年3 月22日起，其餘13 0 萬元自民事上訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年 息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人騰謙公司等3 人則以：
㈠系爭氧化鈰買賣總價為3,517,500 元，原約定由上訴人先付 定金250 萬元，其餘價款於貨到3 日付清，被上訴人騰謙公 司於訂購當日即101 年3 月16日，即開立金額250 萬之統一 發票向上訴人請款，然上訴人無法立即付款，上訴人經理黃 群益表示擬以遠期信用狀支付250 萬元之定金，未獲被上訴 人同意，黃群益即提議以即期信用狀先支付130 萬元，並保 證該款於當日可以兌現並可以收到款項，其餘120 萬元會在 1 或2 日內支付，被上訴人蔡希杰、廖茂添係基於上訴人上 開保證，方應上訴人要求而簽署系爭保證書，並未同意變更 給付方式或定金金額。上訴人以信用狀支付之款項遲延至3 月21日方入帳，其餘120 萬元定金經被上訴人騰謙公司多次 催討，上訴人亦不依約給付。被上訴人騰謙公司於100 年4 月27日以存證信函催告上訴人履行給付定金之義務，未獲上 訴人置理，被上訴人騰謙公司乃於100 年6 月10日以上訴人 有可歸責之事由，向上訴人為解除買賣契約之意思表示。 ㈡系爭氧化鈰價格自100 年初飆漲，至100 年3 月中旬仍持續 上揚，因其價格高度浮動，故被上訴人騰謙公司於接受訂購 時即要求上訴人先付定金以便向供應商訂貨，顯見定金先付 約定為本件交易之重要條件。原先就250 萬元定金開立之統 一發票，上訴人迄今亦未退還被上訴人騰謙公司或要求更改 該發票金額，足證被上訴人騰謙公司並未同意變更先付定金 250 萬元之約定。上訴人未足額給付定金，契約未有效成立 ，被上訴人騰謙公司無交付貨物之義務。縱認定金數額已經 合意變更，上訴人未履行先付250 萬元價金之義務，被上訴 人騰謙公司得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。答辯聲明 ：變更之訴駁回。
三、本件不爭執事項：
㈠上訴人於100 年3 月16日以訂購單向被上訴人騰謙公司購買 氧化鈰拋光粉5,000 公斤，價金3,517,500 元，約定付款條 件為「先付250 萬元，其餘等貨到齊後三天付款」。 ㈡被上訴人廖茂添、蔡希杰受被上訴人騰謙公司之委託與上訴 人進行交涉，於100 年3 月17日簽立系爭保證書，約定上訴 人付兆豐銀行開立可兌現之信用狀130 萬為定金，被上訴人 騰謙公司應於100 年4 月18日交貨予上訴人，如有延誤應負 賠償責任，被上訴人廖茂添、蔡希杰並為連帶保證人。



㈢嗣被上訴人騰謙公司已收受上訴人以信用狀支付之定金130 萬元，然迄未交付貨物。
㈣被上訴人騰謙公司於100 年4 月27日以存證信函向上訴人催 告，請求依原訂購單約定給付120 萬元，上訴人未為給付， 被上訴人騰謙公司再於100 年6 月10日以存證信函向上訴人 為解除契約之意思表示。
四、本件爭點：
㈠系爭保證書簽立後，系爭氧化鈰買賣之付款方式，是否仍維 持由上訴人先付250 萬元，其餘等貨到齊後三天付款之方式 ？
㈡系爭氧化鈰買賣契約是否已由被上訴人騰謙公司合法解除？ ㈢上訴人請求被上訴人騰謙公司等3 人連帶返還定金130 萬元 及連帶賠償損害130 萬元，有無理由？
五、按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院17年上字 第1118號判例參照）。
㈠查上訴人於100 年3 月16日向被上訴人騰謙公司訂購氧化鈰 （規格WN-201）5,000 公斤，訂購單上付款條件記載：「先 付250 萬，其餘等貨到齊後3 天付款」，且經被上訴人騰謙 公司法定代理人廖茂添簽署確認，有訂購單在卷可稽（原審 卷第6 頁）。
㈡次查，100 年3 月17日，被上訴人廖茂添、蔡希杰簽立系爭 保證書，載稱：「慧綺股份有限公司向騰謙國際有限公司訂 購氧化鈰拋光粉IMWMC ：WN-201 5,000㎏含稅NT$3,517,500 ，並付兆豐銀行可立兌現之Lcal LC NT1,300,000 為訂金。 騰謙國際有限公司應履行於2011年4 月18日準時交貨給慧綺 股份有限公司，如有任何延誤應負一切損失之賠償責任。」 ，有保證書在卷可稽（原審卷第7 頁）。被上訴人廖茂添、 蔡希杰不爭執系爭保證書之真正（本院卷㈠第70頁反面）。 被上訴人騰謙公司等3 人稱：所有交易是公司對公司，系爭 保證書是上訴人製作，並要求廖茂添、蔡希杰連署保證（本 院卷㈠第93頁反面）。被上訴人廖茂添亦稱：伊於簽立系爭 保證書時，為騰謙公司之法定代理人（本院卷㈡第70頁）， 可認系爭保證書係對被上訴人騰謙公司發生效力。 ㈢系爭保證書文義記載明白，上訴人向被上訴人騰謙公司訂購 氧化鈰5,000 公斤，總價3,517,500 元，付可立兌現之信用 狀130 萬元為定金，被上訴人騰謙公司應於100 年4 月18日 交付貨物。可知系爭保證書之約定已與100 年3 月16日訂購 單內容有所不同。且系爭保證書關於買賣標的、價金、定金



金額、貨物交付之履行期均有詳細約定，是依一般交易常理 ，若欲維持100 年3 月16日訂購單上訴人先付250 萬元之約 定，自應載明原約定繼續有效，或記載其餘120 萬元定金應 於何時給付，況兩造均為有相當智識之人，被上訴人廖茂添 、蔡希杰於系爭保證書簽署願擔任連帶保證人，且約定於特 定日期交付貨物，系爭保證書所載之約定明顯較100 年3 月 16日訂購單之內容嚴格，雙方既未言及250 萬元定金給付之 事宜，應認100 年3 月17日系爭保證書約定已取代100 年3 月16日訂購單之內容。且證人黃群益即上訴人公司業務經理 證稱：因蔡希杰說手頭上沒有錢可以進貨，上訴人同意開立 250 萬元信用狀給騰謙公司，由騰謙公司向銀行洽談借款票 貼或質借，因此3 月16日有訂單產生，且騰謙公司也開立25 0 萬元發票給上訴人，伊在聯繫開立信用狀過程中，發現騰 謙公司信用狀況無法借到這些錢，伊於3 月17日與蔡希杰、 廖茂添見面，上訴人願將定金250 萬元改為130 萬元並開立 即期信用狀，我們也簽訂了保證書，原訂購單所約定的250 萬元就改變為130 萬元，原本120 萬元就不再作為定金等語 （原審卷第98頁至99頁）。亦足認系爭保證書之約定取代10 0 年3 月16日之訂購單內容。
㈣被上訴人騰謙公司固曾開立250 萬元發票予上訴人（原審卷 第31頁），然該發票開立日期為100 年3 月16日，係於系爭 保證書簽署之前，尚難以發票數額遽認雙方交易條件仍維持 原約定先付250 萬元。
㈤綜上，上訴人與被上訴人騰謙公司間就系爭氧化鈰（規格WN -201）5,000 公斤之買賣，應按系爭保證書之約定履行，可 以認定。
六、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 ，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。契約 解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契 約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物， 應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利 息償還之，民法第254 條、第259 條第1 、2 款定有明文。 ㈠被上訴人騰謙公司不爭執於100 年3 月21日收受上訴人就系 爭氧化鈰買賣給付之130 萬元，有騰謙公司存摺影本在卷可 稽（原審卷第29頁反面、第37頁），依系爭保證書之約定， 被上訴人騰謙公司於收受上訴人給付之130 萬元定金，應於 100 年4 月18日交付氧化鈰5,000 公斤予上訴人。惟查，被 上訴人騰謙公司未依約於100 年4 月18日交付氧化鈰予上訴 人，已屬給付遲延。上訴人於100 年6 月16日發函催告被上 訴人騰謙公司應於文到5 日內交付氧化鈰5,000 公斤，有張



北兩岸聯合法律事務所100 年6 月16日（100 ）北文律字第 099 號函在卷可稽（原審卷第12頁），被上訴人廖茂添、蔡 希杰不爭執有收到上開函文（本院卷㈡第70頁反面），被上 訴人騰謙公司仍未遵期交付氧化鈰。是以，上訴人以101 年 9 月10日民事上訴狀繕本之送達，解除與被上訴人騰謙公司 間買賣氧化鈰之契約（本院卷㈠第9 頁），核屬有據。 ㈡被上訴人騰謙公司於100 年4 月27日發函略稱：依100 年3 月16日訂購單，上訴人應付定金250 萬元，除100 年3 月21 日已付130 萬元外，催告上訴人給付其餘定金120 萬元。嗣 於100 年6 月10日以上訴人遲延給付為由，解除100 年3 月 16日買賣氧化鈰之契約，有存證信函2 件在卷可稽（原審卷 第10至11、38頁至反面）。然100 年3 月16日訂購單約定已 由100 年3 月17日系爭保證書之約定取代，業經認定詳前理 由五所述，是被上訴人騰謙公司執上訴人遲延給付250 萬元 定金為由，解除雙方間買賣氧化鈰之契約，係非有據。 ㈢再查，被上訴人騰謙公司等3 人於100 年5 月31日警詢、10 0 年8 月2 日、8 月18日、9 月6 日偵訊，及原審101 年7 月4 日言詞辯論期日、本院102 年1 月24日準備程序期日、 102 年2 月20日言詞辯論期日，均表示願意返還上訴人130 萬元，經本院調閱臺灣士林地方法院100 年度偵字第8841號 偵查卷宗查考屬實，並有各期日筆錄可稽（原審卷第100 頁 、本院卷㈠第70頁反面、第94頁）。
㈣綜上，上訴人合法解除系爭保證書之系爭氧化鈰買賣契約， 被上訴人廖茂添、蔡希杰為連帶保證人，上訴人請求被上訴 人騰謙公司等3 人應連帶返還130 萬元，及自100 年3 月22 日至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。七、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條定 有明文。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證 明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其 數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。 ㈠系爭保證書約定被上訴人騰謙公司應履行於100 年4 月18日 準時交貨給上訴人，如有任何延誤應負一切損失之賠償責任 ，被上訴人騰謙公司未依約定遵期交付氧化鈰（規格WN-201 ）5,000 公斤予上訴人，上訴人已合法解除買賣契約。上訴 人主張因被上訴人騰謙公司未遵期交貨，致其向其他供應商 購買，受有價差之損失等語，提出進口報單2 件、匯款單影 本為證（本院卷㈠第82至90頁）。經查：
⒈氧化鈰（規格TREO≧99% ，CeO2/TREO ≧99% ）於100 年 3 月10日至3 月22日市場報價自每噸6 萬元上漲至8 萬元 ，價格係逐日上升，有被上訴人騰謙公司等3 人提出之市



場報價及100 年3 月18日、4 月26日、5 月17日、5 月30 日新聞網頁可參（原審卷第33至36、108 至113 頁）。再 參諸訴外人雅毅化工原料有限公司（下稱雅毅公司）於10 0 年2 月23日向被上訴人騰謙公司訂購氧化鈰（規格WN-2 01）為每公斤490 元，於100 年3 月16日向被上訴人騰謙 公司訂購相同規格產品為每公斤670 元（原審卷第32、6 頁），足認於100 年3 月17日系爭保證書簽立之後，氧化 鈰價格呈現上漲趨勢。
⒉上訴人於100 年6 月9 日向訴外人HAPPY GAIN GROUP LIMITED 進口氧化鈰規格為D-307 ，與上訴人向被上訴人 騰謙公司購買氧化鈰之規格為WN-201，二者不同。上訴人 稱：氧化鈰多用於光學玻璃拋光處理，一般使用為中心粒 徑（D50 ）3 μm （微米即1/1000公釐）以下，WN-201中 心粒徑（D50 ）為1.03μm ；D-306 中心粒徑（D50 ）為 1. 0μm ，D-307 中心粒徑（D50 ）為1.8 μm ，均在3 μm 以下，拋光細緻度的要求，粒徑愈小愈細緻，粒徑愈 小價格愈貴，D-306 、D-307 粒徑較D-201 大，但符合客 戶要求，因被上訴人騰謙公司無法交貨，只能以D-306 、 D-307 取代等語並提出內蒙古威能金屬化工有限公司拋光 粉編號WN201-1 分析報告為證（本院卷㈡第1 頁至反面、 第3 至4 頁反面、第71頁）。被上訴人騰謙公司等3 人則 稱：實務上拋光粉粒徑差須在正負0.2 μm （微米）以內 ，使用業者方有意願進行其他性質的檢測，D-307 其平均 粒徑（D50 ）為1.8 μm （微米），最大粒徑（Dmax）為 10.0μm ，WN-201平均粒徑為1.03μm （微米），最大粒 徑約為3.0 至3.5 μm ，兩者平均粒徑差高達0.8 微米， 且因粒徑差所產生之重量（或體積）差幾近5 倍，顯見D- 307 的切削率（或稱移除率）將遠比WN-201優異，但經其 拋光後玻璃的光澤度則較使用WN-201差，兩者適用之拋光 對象截然不同，粒徑愈大切削率愈好，也就是磨得愈快， 相對光澤度越差，所以一個拋光粉不可能二者同時符合， 使用者會選擇何種粒徑符合其要求，故價格認定不能單以 粒徑大小決定，應由使用者決定等語（本院卷㈡第66、71 頁）。
⒊由上可認，氧化鈰規格WN-201與D-307 不同，拋光細緻度 有別，上訴人向第三人再行購買氧化鈰雖有價格上漲之差 異，因兩者規格不同，自不能據以為認定。上訴人提出之 100 年6 月9 日進口報單，僅記載氧化鈰D-307 、3,840 公斤之完稅價格為3,680,237 元，100 年7 月28日進口報 單，記載氧化鈰D-307 、1,920 公斤之完稅價格1,835,57



0 元。上訴人提出之賣出外匯水單僅記載交易金額及匯率 ，均不能證明上訴人因被上訴人騰謙公司遲延給付氧化鈰 WN-201致受有130 萬元之損害。
⒋上訴人主張應以每公斤960 元計算價差損害部分，係以10 0 年6 月9 日進口報單3,840 公斤、價格3,680,237 元， 及100 年7 月28日進口報單1,920 公斤價格、價格1,835, 570 元，並加計運費、保險費所取之平均單價（本院卷㈠ 第80頁反面）。惟查，上訴人向第三人進口氧化鈰之規格 與原先向被上訴人騰謙公司訂購之規格不同，上訴人再行 進口之數量亦較原數量為低，而進口貨物之運費、保險費 本為上訴人應負擔之成本，非被上訴人騰謙公司給付遲延 所致，上訴人上開主張，尚非可採。
㈡但查，訴外人雅毅公司於100 年2 月23日向被上訴人騰謙公 司訂購氧化鈰（規格WN-201）為每公斤490 元，系爭保證書 於同年3 月17日簽立時，氧化鈰（規格WN-201）為每公斤67 0 元，近一個月之期間漲幅約36.7 %（計算式：（670 －49 0 ）÷490 ＝0.367 ），兩造均認上漲。又被上訴人騰謙公 司等3 人於100 年5 月31日警詢時，即表明願返還上訴人系 爭氧化鈰買賣之定金130 萬元及其利息，並審酌兩造交易經 過及社會經濟等一切情狀，認上訴人因被上訴人騰謙公司給 付遲延受有損害10萬元。
㈢綜上，上訴人依系爭保證書及民法第260 條規定，請求被上 訴人騰謙公司等3 人應連帶給付10萬元，及自民事上訴狀繕 本送達翌日，即101 年9 月14日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為有理由，逾前開範圍之請求，為無理由。八、被上訴人騰謙公司等3 人下列抗辯，為不可採： ㈠按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立 ，民法第345 條第2 項定有明文。100 年3 月16日訂購單雖 就買賣標的物、價金及先付250 萬元有所約定，惟於100 年 3 月17日系爭保證書簽署時，亦就買賣標的物、價金、定金 130 萬元另為約定，且未表明沿用前日訂購單之內容，被上 訴人騰謙公司已與上訴人就標的物、價金及給付定金130 萬 元，互為意思表示合致，契約即為成立。被上訴人騰謙公司 等3 人抗辯系爭保證書未將原約定之250 萬元定金變更為13 0 萬元，上訴人僅給付部分定金130 萬元，雙方買賣契約並 未成立等語，為不可採。
㈡被上訴人騰謙公司等3 人辯稱：上訴人經理黃群益口頭承諾 於信用狀支付定金130 萬元後，會補足定金餘款120 萬元， 並先行以私人資金墊付40萬元以取信被上訴人，被上訴人蔡 希杰已於100 年3 月22日將上開40萬元墊款返還黃群益等語



，並提出100 年3 月21日電話簡訊、華南商業銀行存款憑條 為證（本院卷㈠第36至37頁），為上訴人及黃群益所否認。 查被上訴人蔡希杰按簡訊內容所載銀行、帳號資料，於100 年3 月22日將40萬元存入該帳戶，不能認為該40萬元係上訴 人經理黃群益為系爭氧化鈰買賣所墊付之定金。次查，被上 訴人蔡希杰於100 年3 月17日簽立40萬元借據予黃群益，並 由被上訴人廖茂添為連帶保證人，該借據僅記載被上訴人蔡 希杰因商業資金調度問題向黃群益借款，並約定於100 年3 月24日歸還（本院卷㈠第43頁），依上開內容，不能認定該 40萬元與系爭氧化鈰之買賣有關。被上訴人蔡希杰抗辯該40 萬元為黃群益所墊付之定金，故由伊出具借據作為憑證等語 ，尚難憑採。
㈢按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他 方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付 有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第26 4 條定有明文。系爭保證書約定上訴人付130 萬元定金，被 上訴人騰謙公司應履行100 年4 月18日交貨之義務，100 年 3 月16日訂購單內容已被系爭保證書之約定取代。被上訴人 騰謙公司等3 人辯稱依100 年3 月16日訂購單內容，上訴人 未先付250 萬元，其得主張同時履行抗辯拒絕交付貨物等語 ，為無可採。
九、綜上所述，上訴人本於系爭保證書、民法第254 條、第260 條規定，請求被上訴人騰謙公司等3 人連帶給付140 萬元， 及其中130 萬元自100 年3 月22日至清償日止，其餘10萬元 自101 年9 月14日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准 許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又民法第261 條 規定，當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264 條同 時履行抗辯之規定。本件上訴人合法解除系爭氧化鈰買賣契 約，上訴人應返還被上訴人騰謙公司開立之發票（號碼SY00 000000、總計金額250 萬元，如附表所示），被上訴人騰謙 公司等3 人就返還發票部分為同時履行抗辯，亦有理由，應 予准許。
十、上訴人聲請傳喚證人林振輝，欲證明被上訴人騰謙公司於10 0 年3 月21日收受上訴人給付定金130 萬元後，於當日匯出 130 萬元予訴外人王玉玲，訴外人王玉玲於3 月22日匯出1, 243,200 元予訴外人林振輝，並非向大陸供應廠商給付貨款 ，核與本件爭點無涉，無調查必要，附此說明。十一、上訴人聲明願擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，因訴 訟標的金額未逾150 萬元，不得上訴第三審而告確定，至敗



訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述， 附此敘明。
十三、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
民事第一庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書記官 王才生