臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第105號
上 訴 人
即 被 告 陳正杰
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院102年度訴字第510號，中華民國102年9月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵緝字第174號、第17
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、陳正杰知悉海洛因係毒品危害防制條例公告列管之第一級毒 品，不得非法販賣，分別為販賣第一級毒品海洛因之行為：一、陳正杰以營利之意圖，販賣第一級毒品海洛因予游連貴五次 。其販賣之時間、地點、價格、方式如附表編號1至5所示。二、陳正杰以營利之意圖，販賣第一級毒品海洛因予黃景苙三次 。其販賣之時間、地點、價格、方式如附表編號6至8所示。三、陳正杰以營利之意圖，販賣第一級毒品海洛因予林志明一次 。其販賣之時間、地點、價格、方式如附表編號9所示。貳、本案經基隆市警察局第四分局組成專案小組，報由臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經臺灣基隆地方法院核發 之通訊監察書，對於陳正杰所有之0000000000號行動電話執 行通訊監察後，因而查獲。
叁、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告及辯護人對於證人 游連貴、黃景苙及林志明於警詢及偵查中之證述及通訊監察 譯文等被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於原審審 理時均表示同意作為本案證據使用（見原審卷第43頁）。上 訴本院後，檢察官、被告及辯護人到庭表示無意見，亦未於 言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何 異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作
為證據之同意。審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之 情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，自得作為證據。
(二)卷附基隆市警察局第三分局扣押物品清單及基隆市警察局第 四分局扣押物品清單，性質上均非供述證據，不受傳聞法則 之限制，且並無證據證明有公務員違法取證之情事，並與本 案有關聯性，自有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、關於犯罪事實欄壹、一附表編號1至3、5；事實欄壹、二即 附表編號6至8及事實欄壹、三即附表編號9之事實部分： 此部分之犯罪事實，業據被告陳正杰於偵、審中自白犯罪。 核與證人游連貴於偵查中之證述（見102年度偵字第553號卷 第66頁、第67頁）、黃景苙及林志明於警詢及偵查中證述之 情節均相符合（同上偵查卷第70頁背面至第71頁背面、第78 頁背面、第79頁、第89頁、第107頁），復有卷附之通訊監 察譯文在卷可佐（同上偵查卷第54頁至第56頁、第75頁、第 81頁）。足認被告之自白與事實相符，此部分之犯罪事實堪 以認定。
二、關於犯罪事實欄壹、一附表編號4之事實部分：(一)被告固不否認曾於犯罪事實欄一附表編號4所載之時間及地 點，交付第一級毒品海洛因予游連貴，惟否認有販賣第一級 毒品海洛因予游連貴之犯行，辯稱：本次交付海洛因給游連 貴，但沒有收錢，只是無償讓與海洛因毒品云云。(二)惟查：
1.轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行 為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而 異其法律上之判斷（最高法院100年度臺上字第4920號判決 意旨參照）。又刑事法上販賣毒品之行為，售賣者與購買者 雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其 民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效， 係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為 （最高法院100年度臺上字第4254號判決意旨參照）。 2.被告於警詢時即供稱：101年12月15日那次是游連貴向我買 毒品，1000元1小包（見102年度偵字第553號卷第30頁正背 面）。於偵查中亦供稱：去年11月、12月在樂利3街住處販 賣海洛因給游連貴，每次1000元（見102年度偵緝字第175號 卷第30頁）。購買毒品之游連貴於警詢證述：101年12月15 日有向被告購買毒品海洛因，在那邊施用（見102年偵字第5 53號卷第67頁）。而被告於原審雖稱沒有收錢，但仍供稱：
101年12月15日當天，游連貴原本係要跟我購買毒品，但因 為游連貴身上沒錢，所以就免費提供毒品予游連貴等語（見 原審卷第16頁）；101年12月15日當天，游連貴以電話與之 聯繫時，當時係以為游連貴係要向其購買毒品，嗣游連貴向 其聲稱其手頭不方便，便向游連貴稱：「不用了」等語（見 原審卷第94頁）。核與證人游連貴於原審審理時證稱：我打 電話予被告，被告知道我找被告係要購買毒品，且於101年 12月15日當天，與被告相約至被告住處後，本來要將錢拿給 被告，但因跟被告提到經濟狀況不是很好，被告聽聞後，遂 表示：「既然你不方便的話，就不用了」等語（見原審卷第 81頁）。則被告與游連貴於電話聯絡時，有以1千元販賣毒 品之意圖，並已達成買賣毒品之合意，被告並基於此販賣之 合意，交付毒品予游連貴；僅因游連貴表示經濟情狀不好， 無力支付價金，被告未向游連貴索討販賣毒品之對價，僅係 拋棄價金債權，並不影響被告營利意圖販賣交付毒品。被告 前開所辯，為避重就輕卸責之詞，不足採信。
三、綜上所述，被告陳正杰販賣第一級毒品之犯行，罪證明確洵 堪認定，應予依法論科。
叁、被告之罪責：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。
二、公訴意旨認被告所犯如犯罪事實欄壹、一附表編號4所載之 犯罪事實係涉犯毒品危害防制條例8條第1項之轉讓第一級毒 品罪，雖有未合。惟轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品 之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖 ，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定 ，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同， 故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影 響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條， 改依轉讓毒品罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度臺上 字第4920號判決意旨參照）。二者之基本社會事實相同，爰 依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。三、被告所犯上開9罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。被告雖於警詢供承其 毒品來源為綽號「俊龍」之人，惟原審函詢基隆市警察局第 四分局，經該分局以102年8月7日基警分偵字第00000000000 號函復略稱：被告供承綽號「俊龍」之人，身分、年籍及聯 絡方式均不詳，且經調閱被告於102年1月7至9日之雙向通聯
紀錄及執行通訊監察譯文資料後，亦無法查悉綽號「俊龍」 之男子與被告間之電話聯繫資料，故無法繼續追查等語（見 原審卷第68頁）。本件既未因被告之供承而查獲其毒品之上 游，故不得依上開之規定，減刑或免除其刑。
五、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項復定有明文。查被 告分別於偵查及審判中自白販賣第一級毒品犯行（附表編號 4部分，被告於原審仍自白有販賣行為），依上開規定，均 減輕其刑。
六、復念被告所販賣之海洛因數量非鉅，價金僅1000元、500元 或未收到金錢，所為雖屬不法，然其惡性遠低於大量製造或 走私進口之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會 侵害之程度亦非鉅；況販賣第一級毒品之法定刑度為死刑或 無期徒刑，而核被告縱依自白減輕其刑後之法定最低刑度， 均仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，認被告陳正杰 所犯販賣第一級毒品罪之情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第 59條規定，均酌量減輕其刑，並遞減之。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第4條第1項、第17條 第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第 59條、第51條第5款等規定，審酌審酌被告前有槍砲、毒品 之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其知悉毒 品係戕害他人身心健康之物，仍因貪圖利益，無視國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，助長社會施用毒品 之不良風氣，惟考量被告販賣之毒品數量尚微，獲利亦有限 ，兼衡其為國中畢業，家庭經濟狀況為「勉持」，智識程度 及生活狀況非佳，暨其坦承犯行之犯後態度良好等一切情狀 ，9罪各量處有期徒刑7年7月，並定其應執行之刑為有期徒 刑8年6月，以資懲儆。
二、原審判決復說明查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第 一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬，毒 品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又以營利目的 販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販 賣毒品行為，固應併合處罰。惟持有剩餘毒品之低度行為， 應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故 就該查獲之剩餘毒品，只能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒 收銷燬，不得於各次販賣毒品罪，均宣告沒收銷燬。又包裹 毒品之包裝袋，縱於檢測時將毒品取出，勢必仍有微量毒品 沾附其上無法完全析離。扣押於另案之海洛因毒品6包，被 告稱：都能確定確為海洛因，且係自己施用及販買予本件之
買家所剩餘等語（見原審卷第91頁），爰依前開規定沒收銷 燬。又另案扣押之海洛因殘渣袋33包，被告供承係將買入之 海洛因塊磨成粉末後，供自己施用或販賣予本案之買家等語 （見原審卷第91頁），該海洛因粉末沾附殘渣袋後既無法析 離，併同前述之海洛因毒品沒收銷燬。而犯毒品危害防制條 例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，供其犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，同條例第 19條第1項定有明文。又所謂供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，以屬被告所有者為限（最高法院96年度臺上字第2569號 判決參照）。扣押於另案之電子秤1個、分裝鏟1支、小分裝 袋1包、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），被告供 承為其所有，且為供本案犯罪所用之物（見原審卷第91頁） ，爰依上開之規定沒收之。並說明除前開犯罪事實欄一附表 編號4之犯罪事實外，其餘犯罪事實，被告均自承已收受販 賣毒品之對價（見原審卷第17頁）。另案扣押之現金22000 元，被告供承有部分為其母親所有，有部分為其販賣毒品所 得，爰依前開規定，於7500元數額之範圍內，就被告本案販 賣毒品所得宣告沒收之。至另案扣押之玻璃球被告供承為其 施用安非他命所使用、橡皮管、注射針筒為其施打毒品所使 用，且無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收。三、經核原判決認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告林正 杰上訴意旨，以事實欄壹、一附表編號4之事實，係轉讓第 一級毒品海洛因予游連貴，為無理由；並認原審就事實欄壹 、一附表編號1至3、5，事實欄壹、二附表編號6至8、事實 欄壹、三附表編號9之犯行，量刑過重云云，惟被告所犯毒 品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定刑為 死刑、無期徒刑之罪，且原審業已依毒品危害防制條例第17 條第2項及刑法第59條，遞減其刑，原審所各處之有期徒刑7 年7月及定應執行刑8年6月，已屬低度量刑，是其就原審適 法範圍裁量權之行使為爭執，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────────┬────────┬─────────┐
│編號│犯罪事實 │所犯法條 │主刑及從刑 │
├──┼──────────────────────┼────────┼─────────┤
│ │於101年11月16日11時27分許，游連貴以所持用之0│毒品危害防制條例│陳正杰販賣第一級毒│
│ │000000000號行動電話，與陳正杰所有0000000000 │第4條第1項 │品，處有期徒刑柒年│
│ │號行動電話聯繫，欲向陳正杰購買海洛因毒品，游│ │柒月；另案扣押之電│
│ │連貴遂與陳正杰約定至陳正杰位於基隆市安樂區樂│ │子秤壹個、分裝鏟壹│
│ 1 │利三街275號3樓之住處交易毒品。嗣於同日12時1 │ │支、小分裝袋壹包、│
│ │分許後某時，游連貴抵達上址後，游連貴即交付10│ │行動電話壹支（含０│
│ │00元之現金予陳正杰，陳正杰遂交付不詳數量之海│ │九二六九三七三六四│
│ │洛因予游連貴，陳正杰即以此方式販賣第一級毒品│ │號SIM卡壹張），及 │
│ │海洛因予游連貴。 │ │扣案之販賣毒品所得│
│ │ │ │新臺幣壹仟元均沒收│
│ │ │ │。 │
├──┼──────────────────────┼────────┼─────────┤
│ │於101年11月26日22時26分許，游連貴以所持用之0│毒品危害防制條例│陳正杰販賣第一級毒│
│ │000000000號行動電話，與陳正杰所有 0000000000│第4條第1項 │品，處有期徒刑柒年│
│ │號行動電話聯繫，欲向陳正杰購買海洛因毒品，游│ │柒月；另案扣押之電│
│ │連貴遂與陳正杰約定至陳正杰位於基隆市安樂區樂│ │子秤壹個、分裝鏟壹│
│ │利三街275號3樓之住處交易毒品。嗣於翌日2 時54│ │支、小分裝袋壹包、│
│ 2 │分許，游連貴抵達上址後，游連貴即交付1000元之│ │行動電話壹支（含０│
│ │現金予陳正杰，陳正杰遂交付不詳數量之海洛因予│ │九二六九三七三六四│
│ │游連貴，陳正杰即以此方式販賣第一級毒品海洛因│ │號SIM卡壹張），及 │
│ │予游連貴。 │ │扣案之販賣毒品所得│
│ │ │ │新臺幣壹仟元均沒收│
│ │ │ │。 │
├──┼──────────────────────┼────────┼─────────┤
│ │於101年12月11日12時54分許至19時5分許，游連貴│毒品危害防制條例│陳正杰販賣第一級毒│
│ │以所持用之0000000000號行動電話，與陳正杰所有│第4條第1項 │品，處有期徒刑柒年│
│ │0000000000號行動電話聯繫，欲向陳正杰購買海洛│ │柒月；另案扣押之電│
│ │因毒品，游連貴遂與陳正杰約定至陳正杰位於基隆│ │子秤壹個、分裝鏟壹│
│ 3 │市○○區○○○街000號3樓之住處交易毒品。嗣於│ │支、小分裝袋壹包、│
│ │同日12時3分許，游連貴抵達上址後，游連貴即交 │ │行動電話壹支（含０│
│ │付1000元之現金予陳正杰，陳正杰遂交付不詳數量│ │九二六九三七三六四│
│ │之海洛因予游連貴，陳正杰即以此方式販賣第一級│ │號SIM卡壹張），及 │
│ │毒品海洛因予游連貴。 │ │扣案之販賣毒品所得│
│ │ │ │新臺幣壹仟元均沒收│
│ │ │ │。 │
├──┼──────────────────────┼────────┼─────────┤
│ │於101年12月15日11時34分許，游連貴以所持用之0│毒品危害防制條例│陳正杰販賣第一級毒│
│ │000000000號行動電話，與陳正杰所有0000000000 │第4條第1項 │品，處有期徒刑柒年│
│ │號行動電話聯繫，欲向陳正杰購買海洛因毒品，游│ │柒月；另案扣押之電│
│ │連貴遂與陳正杰約定至陳正杰位於基隆市安樂區樂│ │子秤壹個、分裝鏟壹│
│ │利三街275號3樓之住處交易毒品。嗣於同日19時30│ │支、小分裝袋壹包、│
│ │分許，游連貴抵達上址後，陳正杰遂交付不詳數量│ │行動電話壹支（含０│
│ 4 │之海洛因予游連貴，游連貴因當場向陳正杰表示手│ │九二六九三七三六四│
│ │頭不甚方便，陳正杰並未向游連貴索討此次販賣毒│ │號SIM卡壹張）均沒 │
│ │品之對價1000元，陳正杰即以此方式販賣第一級毒│ │收。 │
│ │品海洛因予游連貴。 │ │ │
├──┼──────────────────────┼────────┼─────────┤
│ │於101年12月24日20時32分許至101年12月25日零時│毒品危害防制條例│陳正杰販賣第一級毒│
│ │7分許，游連貴以所持用之0000000000號行動電話 │第4條第1項 │品，處有期徒刑柒年│
│ │，與陳正杰所有0000000000號行動電話聯繫，欲向│ │柒月；另案扣押之電│
│ │陳正杰購買海洛因毒品，游連貴遂與陳正杰約定至│ │子秤壹個、分裝鏟壹│
│ 5 │陳正杰位於基隆市○○區○○○街000號3樓之住處│ │支、小分裝袋壹包、│
│ │交易毒品。嗣於101年12月25日零時23分許，游連 │ │行動電話壹支（含０│
│ │貴抵達上址後，游連貴即交付1000元之現金予陳正│ │九二六九三七三六四│
│ │杰，陳正杰遂交付不詳數量之海洛因予游連貴，陳│ │號SIM卡壹張），及 │
│ │正杰即以此方式販賣第一級毒品海洛因予游連貴。│ │扣案之販賣毒品所得│
│ │ │ │新臺幣壹仟元均沒收│
│ │ │ │。 │
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│ │於101年12月13日4時43分許，黃景苙以所持用之 │毒品危害防制條例│陳正杰販賣第一級毒│
│ │0000000000號行動電話，與陳正杰所有0000000000│第4條第1項 │品，處有期徒刑柒年│
│ │號行動電話聯繫，欲向陳正杰購買海洛因毒品，黃│ │柒月；另案扣押之電│
│ │景苙遂與陳正杰約定至陳正杰位於基隆市安樂區樂│ │子秤壹個、分裝鏟壹│
│ │利三街275號3樓之住處交易毒品。嗣於同日5時8分│ │支、小分裝袋壹包、│
│ 6 │許，黃景苙抵達上址後，黃景苙即交付1000元之現│ │行動電話壹支（含０│
│ │金予陳正杰，陳正杰遂交付不詳數量之海洛因予黃│ │九二六九三七三六四│
│ │景苙，陳正杰即以此方式販賣第一級毒品海洛因予│ │號SIM卡壹張），及 │
│ │黃景笠。 │ │扣案之販賣毒品所得│
│ │ │ │新臺幣壹仟元均沒收│
│ │ │ │。 │
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│ │於101年12月18日7時24分許，黃景苙以所持用之09│毒品危害防制條例│陳正杰販賣第一級毒│
│ │00000000號行動電話，與陳正杰所有0000000000號│第4條第1項 │品，處有期徒刑柒年│
│ │行動電話聯繫，欲向陳正杰購買海洛因毒品，黃景│ │柒月；另案扣押之電│
│ │苙遂與陳正杰約定至陳正杰位於基隆市安樂區樂利│ │子秤壹個、分裝鏟壹│
│ │三街275號3樓之住處交易毒品。嗣於同日7時47 分│ │支、小分裝袋壹包、│
│7 │許，黃景苙抵達上址後，黃景苙即交付1000元之現│ │行動電話壹支（含０│
│ │金予陳正杰，陳正杰遂交付不詳數量之海洛因予黃│ │九二六九三七三六四│
│ │景苙，陳正杰即以此方式販賣第一級毒品海洛因予│ │號SIM卡壹張），及 │
│ │黃景笠。 │ │扣案之販賣毒品所得│
│ │ │ │新臺幣壹仟元均沒收│
│ │ │ │。 │
├──┼──────────────────────┼────────┼─────────┤
│ │於101年12月25日4時24分許，黃景苙以所持用之09│毒品危害防制條例│陳正杰販賣第一級毒│
│ │00000000號行動電話，與陳正杰所有0000000000號│第4條第1項 │品，處有期徒刑柒年│
│ │行動電話聯繫，欲向陳正杰購買海洛因毒品，黃景│ │柒月；另案扣押之海│
│ │苙遂與陳正杰約定至陳正杰位於基隆市安樂區樂利│ │洛因陸包及海洛因殘│
│ │三街275號3樓之住處交易毒品。嗣於同日4時43 分│ │渣袋叁拾叁包，均沒│
│ │許，黃景苙抵達上址後，黃景苙即交付1000元之現│ │收銷燬；另案扣押之│
│ 8 │金予陳正杰，陳正杰遂交付不詳數量之海洛因予黃│ │電子秤壹個、分裝鏟│
│ │景苙，陳正杰即以此方式販賣第一級毒品海洛因予│ │壹支、小分裝袋壹包│
│ │黃景笠。 │ │、行動電話壹支（含│
│ │ │ │０九二六九三七三六│
│ │ │ │四號SIM卡壹張）， │
│ │ │ │及扣案之販賣毒品所│
│ │ │ │得新臺幣壹仟元均沒│
│ │ │ │收。 │
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│ │於101年12月21日20時47分許，林志明以所持用之 │毒品危害防制條例│陳正杰販賣第一級毒│
│ │0000000000號行動電話，與陳正杰所有0000000000│第4條第1項 │品，處有期徒刑柒年│
│ │號行動電話聯繫，欲向陳正杰購買海洛因毒品，林│ │柒月；另案扣押之電│
│ │志明遂與陳正杰約定至陳正杰位於基隆市安樂區樂│ │子秤壹個、分裝鏟壹│
│ │利三街275號3樓之住處，交易毒品。嗣於同日21時│ │支、小分裝袋壹包、│
│ │1分許，林志明抵達上址後，林志明即交付500元之│ │行動電話壹支（含０│
│ 9 │現金予陳正杰，陳正杰遂交付不詳數量之海洛因予│ │九二六九三七三六四│
│ │林志明，陳正杰即以此方式販賣第一級毒品海洛因│ │號SIM卡壹張），及 │
│ │予林志明（原審誤繕為黃景笠應予更正）。 │ │販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │伍佰元均沒收。 │
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